在《植德不动产 | EPC项目结算“超概”争议困境法律化解路径探析——EPC合同约定“不得超概”应如何处理》中，我们提出了这样一个问题：在结算价“超概”，且无法确定签约合同价对应工程范围和内容的情况下，如何界定承包人应承担的“超概”部分？

 

近年来，随着工程总承包（EPC）模式在政府投资项目及企业投资项目中的广泛推广，越来越多的项目在方案设计阶段即启动招标。然而，与传统的施工总承包模式不同，EPC项目的发包阶段可以提前至方案设计阶段（企业投资项目），发包人在招标时往往仅能提供方案设计和发包人要求，设计深度有限，投资估算亦相对粗略。在此背景下，一个极具争议的问题随之而来：某项施工内容是否包含在招标控制价（即签约合同价）中？ 这一问题直接决定了后续结算时承包人是否有权主张额外价款，也是发承包双方纠纷频发的症结所在。

 

笔者近期在处理一起EPC价款纠纷时，法院便以总承包合同是“固定总价”为由，要求总承包人明确区分“合同内”工程量，对“合同内”工程量不予造价鉴定。这一事例表明，不少裁判者对EPC项目与施工总承包项目在造价形成机制上的差异缺乏足够认知，仍习惯性沿用产生于施工总承包模式的施工合同司法解释来处理EPC合同纠纷。

 

本文结合植德不动产过往对EPC计价争议的研究成果，并援引《建设项目工程总承包计价规范》（T/CCEAS001-2022）及相关实务研究，就上述问题进行分析，以期为实务提供参考。

 

 

一、案情概述

 

（一）案件背景

 

本案为 EPC总承包项目建设工程合同纠纷。

 

合同核心条款为：

 

1.价格形式条款：本项目采用“设计-采购-施工一体化总承包”模式，三方确认合同上限总价为13,368.66万元。《总承包合同》协议书部分第六条第2款第（3）项约定，项目工程量计算依据为：招标文件、深圳市相关工程消耗量定额，经甲方确认的深化设计施工图纸等；对于设计图纸中没有详细设计及工程量的项目，按发包人、承包人、监理人三方联测的工程量确定。第六条第3款约定，本工程采用定额计价法，分部分项工程的综合单价应根据计价规范，参照定额细目的工程内容确定。

 

2.总价调整条款：通用条款第12.1条第（1）款第②项约定，本合同采用总价合同形式，除根据第12条【合同价格的确定和调整】和第13条【变更】以及合同中其他相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。同时，协议书第六条第1款约定“本工程为总价上限合同，除有重大方案调整外，不允许突破上限价格￥13368.66万元，最终结算价根据本合同约定计算方式确定，以第三方咨询单位审核且发包人确认为准”。

 

3.变更条款：专用条款第13.5条约定因发包人原因导致的工程变更，可调整合同价格。

 

（二）本案争议焦点问题及双方核心论点

 

焦点一：案涉合同为单价合同还是固定总价合同？

 

承包人的主张：

 

本案合同为定额计价的单价合同，而非固定总价合同：合同约定的计价方式为定额计价法，工程量以施工图及经甲方确认的深化设计施工图纸为依据，对于无详细设计的项目按三方联测的工程量确定；合同明确约定了总价上限及合同价款调整情形（第12条、第13条），说明合同价款并非绝对固定，而是可依约调整的；合同为非固定总价合同，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条。

 

发包人的主张：

 

案涉合同为固定总价上限合同：合同三方已确认合同上限总价为13,368.66万元，该价格已包含案涉工程全部费用；根据合同约定，结算价格超出上限部分应由承包人自行负担；本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条，对于固定价结算的约定，一方请求鉴定的，人民法院不予支持。

 

焦点二：以竣工图作为鉴定计量依据是否合法合理？

 

承包人的主张：

 

以竣工图为鉴定依据，符合合同约定及法律规定：合同约定本项目以施工图等文件作为计量依据，而竣工图系在施工图基础上形成的最终成果；依据《国家建委关于编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定》第3条及《建设工程文件归档整理规范》（GB/T50328-2014）第2.0.8条，竣工图是真实反映建设工程项目施工结果的图样，己方编制的、经监理人及发包人签字认可的竣工图可以作为本项目计量依据；根据《建设项目工程结算编审规程》（CECA/GC 3-2024）第4.1条，工程竣工图属于工程结算编制依据之一。

 

发包人的主张：从未确认以竣工图为结算计量依据，鉴定申请缺乏事实依据。

 

鉴定机构的意见：涉案工程在无完整施工图且无明细工程量清单的情况下招标，竣工图与招标方案设计相比变化悬殊。鉴定机构建议：应依据总承包合同约定，以本项目的竣工图为基础，结合工程联系单、签证等计算工程量（鉴定需复核工程联系单、签证等资料，竣工图有反映的则剔除，没有反映的则计入），以合同约定的计价原则计算，下浮后确定工程造价；

 

如需做变更增项费用比较，需要当事人提供招标控制价上限的工程费用中分部分项工程量和组价明细

 

焦点三：本项目是否存在应予调整合同价款的情形？

 

承包人的主张：

 

本项目存在多项应调整合同价格的工程变更，超出总价上限部分应据实结算：1.本项目存在因行政机关执法要求导致的土石方内转变更为外运，运距由原场内5km变更为35公里。发包人在工程联系单、会议纪要、调解意见书等文件中均予以签字确认，属于发包人及政策原因造成的变更，依据专用条款第13.5条应纳入结算范围。2.顶管工程因地质原因发生变更：发包人提供的初勘报告未载明场地内有大量孤石，施工中地下实际存在大量岩石，原土层顶管机无法满足施工需要，经发包人同意改为采用硬岩顶管机施工，费用大幅增加。属于发包人原因造成的设计变更，且依据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条之规定，不可预见的地质条件造成的费用变化风险应由发包人承担。3.调蓄池及泵房基坑支护工程入岩工程量变更：现场实际微风化岩层较施工图有所增加，导致打桩难度和成本增加。合同为单价合同，承包人仅承担单价风险，工程量变化风险应由发包人承担。4.发包人要求导致广场砖、花岗岩盖板、钢格栅盖板工程变更：根据发包人要求，景区截水沟恢复材料广场砖应与现状一致并符合美观性要求，4.截水沟原钢格栅盖板需变更为红色花岗岩盖板。属于发包人原因造成的设计变更。

 

发包人的主张：从未对案涉项目发起任何工作范围或设计方案的变更；承包人所称各项变更内容本就属于原工作范围或属施工工艺变更，系因承包方自身勘验不足、设计瑕疵导致，不属于突破合同总价的合理理由。

 

焦点四：招标控制价（合同上限价）的涵盖范围

 

承包人的主张：1.合同存在应予调整价款的情形，且系因发包人原因或不可预见地质条件导致，依据合同专用条款第13.5条及相关法律规定，应纳入结算范围，且不受签约总价上限约束。2.承包人编制的施工图预算经发包人委托的造价咨询单位审核后金额为174,029,595.4元，已超出合同上限总价13,368.66万元，说明上限价本身不足以覆盖实际工程内容。

 

发包人的主张：三方已确认合同上限总价为13,368.66万元，该价格已包含案涉工程全部费用，承包人所称各项增加造价的内容本就属于原工作范围或施工工艺变更，系因自身勘验不足、设计瑕疵导致，不属于突破合同总价的合理理由。

 

鉴定机构的分析意见：1.招标控制价存在明显低估，以招标控制价下浮后作为最高限价不完全合理：方案设计单位估算建设投资1.79亿元（已考虑了22%的投标下浮率），后经再次下浮8%后上限价约1.49亿元，实际下浮率超28%；2.招标控制价未包含渣土受纳弃置费和基本预备费，说明招标限价中未考虑土方外运和地质条件变化及政策变化将带来的工程费用增加；3.部分工程内容未包含在估算中：结算报送和审核文件中的单位工程项比估算表多出路道和人行道拆除和恢复、现状电力管保护、景观绿化工程、交通疏解工程、燃气迁改工程、各类管线改迁等项目。基本预备费、外运费、弃土费等不在合同上限价之内。

 

焦点五：原投资估算能否作为对比变更差价的基础？

 

承包人的主张：原投资估算缺乏分项组价明细，无法与竣工图做有效对比并区分出差价，不应以原估算为基础来限制承包人的结算权利，而应回归合同约定的单价以实结算计价原则和竣工图计量方式来确定实际工程造价。

 

发包人的主张：合同为固定总价上限合同，且不存在有效变更，则无论原投资估算是否具备分项对比基础，都不影响合同总价的固定性，承包人的结算请求不应突破合同总价上限。

 

鉴定机构的意见：原投资估算不具备作为变更差价对比基础的条件。具体理由如下：1.原估算无明细清单支撑：原合同附件仅为项目整体费用估算，未提供可拆分的分项工程量、定额套用及组价明细，不具备逐项对比的基础条件和成本测算依据。2.无法进行分项费用对比：因招标阶段投资估算表未提供详细的分项工程量清单及对应组价明细，无法拆分至各专业、各工序的具体单价及费用构成，导致在发生变更时无法提取原方案的费用与变更后方案进行费用差额比较。

 

 

二、问题解析

 

从上述案情部分可以明显看出，双方当事人的核心争议有二：1.合同约定的最高限价，涵盖范围如何确定；2.若存在合同约定的最高限价外部分，该部分如何从合同总价（最高限价对应部分）中区分出来？

 

（一）合同最高限价涵盖范围如何确定

 

结合本项目的特殊性，确定合同最高限价的涵盖范围应循以下路径：

 

1.首要路径：回归合同文件的体系化解释（《民法典》第510条）

 

合同最高限价所对应的承包范围，首先应当通过合同全部文件进行整体解释加以确定。建设工程合同的合同文件一般包括：中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书及其他合同文件。

 

在本案中，判断某项施工内容是否包含在合同最高限价范围内，应当综合以下文件进行判断：

 

（1）招标文件及发包人要求：在EPC项目中，招标文件中的发包人要求是界定承包人工作范围的基础依据。方案设计文件中所列工作内容原则上属于合同内承包范围。

（2）投资估算表：作为招标控制价（上限价）的编制基础，投资估算中已列支费用的项目，原则上应认定为合同内承包范围。

（3）深化设计施工图纸：合同明确约定经甲方确认的深化设计施工图纸为计量依据之一，因此经发包人确认的深化设计施工图所体现的工作内容，应认定为合同内。

（4）三方联测工程量：对于设计图纸中没有详细设计及工程量的项目，按发包人、承包人、监理人三方联测的工程量确定，该部分亦属于合同内。

 

（二）本案的难点：招标控制价编制的缺陷

 

鉴定机构明确指出，本案招标控制价存在明显低估：招标控制价未包含渣土受纳弃置费（390万元）和基本预备费（1,326.02万元），合计1,716.02万元；结算报送和审核文件中的路道和人行道拆除恢复、现状电力管保护、景观绿化、交通疏解、燃气迁改、各类管线改迁等项目，在招标估算表中均未包含，涉及直接费约1,410-1,932万元。

 

这一事实说明，招标控制价的涵盖范围与实际施工所需的工作内容之间存在缺口，仅凭招标控制价（投资估算表）来判断合同内范围，可能会遗漏实际属于合同内但未在估算表中列明的工作内容。

 

综上，发包人主张合同最高限价（按中标下浮率下浮后的招标控制价）已经包含了承包人完成本项目的所有费用，对于超出限价部分均属于应由承包人承担的风险范围，是显然不能成立的。

 

（三）最高限价涵盖范围无法确定时的处理

 

当合同对某项内容是否属于承包范围约定不明时，构成了合同漏洞，应遵循以下路径进行填补：

 

（一）先协商补充

 

依据《民法典》第510条，合同生效后，当事人就价款等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充。双方可就是否属于合同内范围以及超出上限价的处理方式进行协商。

 

（二）合同解释方法确定

 

若无法达成补充协议，则按照合同相关条款或者交易习惯确定。具体而言：若某工作属于实现发包人要求所必需的功能内容，即便投资估算中未列明，也属于合同内，不以承包人编制的施工图中是否包含为准；若某工作系因发包人新提出的要求或不可预见地质条件等导致，则属于合同外变更。

 

（三）参照任意性规范（《民法典》第511条）

 

若穷尽合同解释仍无法确定某工作是否属于合同内范围，按照《民法典》第511条，应按照订立合同时履行地的市场价格履行。可由鉴定机构参照定额、信息价等确定单价，且宜结合承包人的投标下浮率进行下浮。

 

（四）本案是否可以适用《施工合同解释一》第二十八条

 

需要说明的是，笔者认为，《施工合同解释一》第二十八条在EPC项目中并不能当然适用。之所以《施工合同解释一》第二十八条规定对于固定总价合同的合同内施工内容不能启动造价鉴定，是因为施工总承包模式中，在签约时因为有设计深度符合要求的施工图纸及其预算或工程量清单，承包人可以充分评估己方的工作范围、内容和风险范围，并针对性报价，承包人自然应受其报价的约束。但是，在EPC项目中，当项目在方案设计阶段就发包，此时项目的详勘都未完成，在投资估算缺乏明细清单的情况下，承包人无法得知各专业、各工序的具体内容和做法，只能根据己方过往施工类似项目的经验报出下浮率。在合同总价（签约合同价）对应范围不明确的情况下，一概以“固定价”为由不准许承包人的鉴定申请，显然是不合理的。

 

（四）合同上限价（签约合同价）涵盖范围的举证责任分配问题

 

本案鉴定过程中，法院认为，承包人既然主张存在合同总价范围外的施工内容和费用，就应当举证证明如何区分合同内与合同外的施工内容，以便法院确认可以鉴定的范围；如果承包人不能区分，承包人承担举证不利后果。笔者认为，某项施工内容或费用是否包含在签约合同价（招标控制价）中，应由主张包含的发包人承担举证责任而非主张不包含的承包人进行举证。具体理由如下：

 

证明责任分配规则的主流学说为“规范说”，即：根据《民诉法解释》第91条确立的法律要件分类说，主张权利存在者，应举证权利产生的事实；主张权利受阻或消灭者，应举证权利阻碍或消灭的事实。证明责任的分配规则为：谁主张适用有利于己的法规范，谁举证该规范的要件事实。

 

在承包人主张“超出上限价部分应据实结算”的情形下：

 

承包人主张权利产生——即其对超出上限价部分享有工程款请求权，应对权利产生要件（如生发包人原因导致的变更等）承担举证责任。

 

发包人主张权利受阻——即虽然发生了变更，但相关费用已包含在合同上限价中，不应另行计价，应对权利阻碍要件承担举证责任。发包人主张某项费用已包含在招标控制价中（即以此作为反驳承包人据实结算请求的抗辩），则发包人应举证证明招标控制价中确实包含了该费用的组价明细或计价内容。

 

双方当事人的举证能力在本案中也是不可忽略的重要因素。法院在分配举证责任时，应综合考虑当事人的举证能力、与证据距离的远近等因素。在发包人掌握招标控制价编制资料的情况下，由发包人就“某项费用已包含在招标控制价中”承担举证责任，更符合公平原则和诚实信用原则。

 

鉴定机构明确指出：原投资估算未提供详细的分项工程量清单及对应组价明细，无法拆分至各专业、各工序的具体单价及费用构成，导致在发生变更时无法提取原方案的费用与变更后方案进行费用差额比较。这恰恰说明：不仅承包人无法知悉招标控制价的构成，甚至连鉴定机构也无法从招标控制价中提取具体的分项费用。在这种情况下，若要求承包人承担“某项费用不包含在招标控制价中”的举证责任，显然超出了承包人的举证能力。

 

（五）最高限价涵盖范围无法确定时的处理

 

1.通过设计鉴定，确定合同上限价对应的基准承包范围

 

合同上限价对应的基准承包范围，应是指招标文件所确定的发包人要求及方案设计文件所列明的全部工程内容。只要某项施工内容属于实现发包人要求所必需的功能或品质标准所要求的，即便方案设计文件未予明确列示或投资估算未列支费用，也应被认定为包含在招标控制价范围内。因此，对于承包人自身原因导致的工作内容增加（如自身勘验不足、设计瑕疵、施工工艺需要等），应认定为属于合同内范围，由承包人自行承担，不得突破上限价。在双方当事人对某项施工内容是否属于实现发包人要求所必需的功能或品质标准所要求的事项存在争议时，由于该问题属于设计方案合理性的专业性问题，已经超出了裁判者的常识范畴，应通过设计方案合理性鉴定解决。

 

2.合理运用推定规则

 

基于工程领域的实践、行业惯例等可以合理得出一个这样的推论：某项施工内容所涉费用如果包含在合同总价内，发包人不应也不需要以工程联系单、签证单、会议纪要等方式对其进行确认，除非该工作内容属于合同外变更或增加的事项。因此，当发包人已经签字确认了某工程联系单、签证单、会议纪要等，则至少说明发包人在施工过程中认可该事项的存在，同意相关费用应纳入结算。因此，在发包人不能提供足以推翻上述书证的反驳证据的情况下，上述书证所涉费用应在合同限价外另行计算。

 

3.举证责任分配（哪一方申请鉴定）

 

基于上述的举证责任分配规则，笔者认为，合理的举证责任分配规则如下：

 

（1）承包人主张应在限价外增加费用的，应至少证明：发生了某项施工内容；该项施工内容属于合同约定的、法律规定的应调整合同价格的情形。此时举证责任（行为意义上）转移至发包人。

 

（2）发包人主张上述费用已经涵盖在结算上限价（签约合同价）内的，应至少证明：合同签约价包含的范围；承包人主张的施工内容已经被上述范围涵盖。若发包人主张某项施工内容虽不在招标文件的设计文件、费用清单中，但属于实现发包人要求所必须施工内容的，应由发包人申请设计方案合理性鉴定。

 

有读者可能会注意到：本案中，发包人已经批准的施工图及其预算已经超限，发包人该批准行为的性质和效力如何认定？承包人主张发包人该行为是双方达成了变更合同的合意，能否成立？该问题我们将在下一期中详述，敬请关注。