引言
2016年住建部发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》中规定，政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式。之后，各地在市政和基础设施建设等政府投资项目中，开始大规模使用EPC模式。但是，国内适用于工程总承包的示范文本、计量规范、计价规范等规范性文件出台较晚，不少从事建设工程造价咨询、审计的人员对工程总承包项目计价方式的特点还不熟悉，导致大量EPC合同采用费率下浮、模拟清单等方式进行招标，签约后以施工图预算或工程量清单形成总价。而政府投资项目属于法定审计范围，在审计过程中，审计单位往往基于施工图预算或工程量清单甚至是模拟清单进行据实结算，对施工图预算或清单内包含但未施工内容进行扣减，引发争议。此类争议产生的根源，一是在于EPC项目合同采取“单价+上限”的计价方式，背离了工程总承包“按约计价”的计价逻辑（关于该问题详见《植德不动产 | 不同价格形式的建设工程合同风险分担规则浅析（四）》）；二是在于仍用工程总承包的“包清单”总价合同来理解工程总承包模式下的总价合同；三是仍用施工总承包的工程量清单来理解工程总承包中的设备清单；四是仍用施工总承包的设计变更来理解工程总承包的工程变更。
本文将结合一起因设备清单内部分设备未施工而引起的价款结算争议，对EPC合同价格清单内未施工内容能否扣减价款进行分析，以期引起大家对该问题的思考。
某设计院承接一个数据中心建设项目，该项目系企业自筹资金建设，在发包时发包人未提供设计文件，设计院作为总承包人与发包人签订EPC合同，约定承包人负责设计、建设、试运行，合同价格形式为总价合同，除约定的可调价情形外，合同总价不予调整。该项目在招标的时候，承包人提供有设备清单，设备清单中包含设备规格、型号、数量及单价，该清单载明：冷水机组的数量为12台。经甲方批准的施工图中，冷水机组也为12台。项目实施过程中，乙方对设计图纸进行了修改，实际采用了8台性能更优异的冷水机组，单价高于投标人填写的投标单价，但总价低于原12台设备总价。
项目通过试运行和竣工验收后，在竣工结算中的审计环节，审计单位要按承包人填写的投标单价，扣除4台未实施冷水机组的费用；且对于其他8台新设备亦不予补差价，理由是：1.按总价结算的前提是承包人按图施工，故对于承包人未实施的清单内容应予扣减。2.承包人更换设备未履行变更、签证手续，视为该项变更不需要调整价格。
承包人不同意扣除，理由是：设备费清单的作用不应理解为清单单价合同中的工程量清单，其不能作为结算依据，只是供甲方判断设备费总价及组成的合理性的参考。乙方根据项目实际情况做了设计优化，采用了单体性能更高的设备，乙方不要求调高单价，但仍应按合同约定的设备总价予以结算。
上述争议产生的根源在于穿工程总承包的“新鞋”，走施工总承包的“老路”。
一、仍用施工总承包模式的“包清单”总价合同来理解工程总承包中的总价合同
在《工程量清单计价规范》中，有一种总价合同的类型为“包清单”的总价合同。《工程量清单计价规范》第8.3.1条规定，采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算。《工程量清单计价规范》第8.2.1条规定，工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。该类型的总价合同，总价对应范围是已标价工程量清单，但施工依据是合同图纸，如果二者不一致，应以施工图纸为准，故该类型总价合同本质上是单价合同。如果按照上述规范条文理解，则案例中未施工的设备应当据实扣除相应价款。
但是，《工程量清单计价规范》是针对施工总承包模式的，并不能直接适用于工程总承包。我们来看《建设项目工程总承包计价规范》的相关规定：
第3.1.3 建设项目工程总承包可在可行性研究报告、方案设计或初步设计批准后进行。
第3.2.1 发包人采用工程总承包模式时，应根据发包内容，按照下列规定作为建设项目控制投资的基础：
第3.1.4 发包人采用工程总承包模式，应编制工程总承包合同中称为“发包人要求”的文件，在文件中明确建设项目工程总承包的目标、范围、功能需求、设计与其他技术标准。发包人没有编制“发包人要求”，或编制的“发包人要求”不能实现工程建设的目标时，不宜采用工程总承包模式。
第3.2.3 建设项目工程总承包应采用总价合同，除工程变更外，工程量不予调整。
总价合同也可在专用合同条件约定，将发包时无法把握施工条件变化的某些项目单独列项，按照应予计量的实际工程量和单价进行结算支付。
发承包双方可以根据本规范第6章的规定在合同中约定合同价款调整的内容，形成可调总价合同，据此进行调整，否则视为固定总价合同，合同价款不予调整。
从上述规范内容可以看出，工程总承包模式下合同总价的特征为：1、合同总价（上限价）对应的是投资估算（可研阶段发包）和设计概算（初步设计阶段发包）；2、承包人报价的依据是“发包人要求”；3、合同执行严格总价，除工程变更等约定可调情形外，结算时不因实际工程量进行调价。
我们再来看施工总承包模式：
《工程量清单计价标准》第2.0.7条
总价合同是指发承包双方约定以合同图纸、合同规范进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。总价在约定范围内不做调整。
《工程量清单计价规范》第8.3.1条
采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算。
从上述规范内容可以看出，施工总承包模式下合同总价的特征为：1.合同总价对应的是合同图纸（施工图）、合同规范（技术标准，通常为施工规范、验收规范）、已报价工程量清单；2.承包人报价的依据是施工图预算、工程量清单；3.总价不可调整的前提是在“约定范围内”，即照图纸工程量施工和结算。
基于上述两种承包模式下合同总价的差异，我们可以得出以下结论：
1. 数据中心建设项目EPC合同总价对应的是招标时的发包人要求，而不是具体的报价用设备清单；
2. 虽然承包人提供了设备清单并载明了规格、型号、单价，但并不意味着将设备费改为了单价合同，在结算时不能像“包清单”总价合同一样，对未施工部分进行据实扣除。
二、仍用施工总承包模式下的工程量清单来理解工程总承包中的设备清单
虽然在合同文件中都包含“清单”，但是施工总承包模式下的工程量清单与工程总承包模式下的项目清单、价格清单存在明显差异：
1.定义不同
工程量清单定义：《工程量清单计价标准》第2.0.1 建设工程文件中载明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程数量等的明细清单。
项目清单定义：《建设项目工程总承包计价规范》第2.0.19 发包人提供的载明工程总承包项目工程费用、工程总承包其他费和预备费的名称和其他要求承包人填报内容的项目明细。
价格清单定义：《建设项目工程总承包计价规范》第2.0.20 构成合同文件组成部分的，由承包人按发包人要求或发包人提供的项目清单格式填写并标明价格的项目报价明细。
从上述定义的对比可知，工程量清单需要准确描述项目名称、项目特征、计量单位和工程数量，而项目清单、价格清单则无此要求，该内容深度上的差异与其编制依据不同有关。
2.编制依据不同
工程量清单编制依据：工程量清单的编制依据通常为其计价规范及计量规范以及施工图纸。2013年发布的《工程量清单计价规范》有其对应的9本工程量计算规范，2024年发布的《工程量清单计价标准》同样有其对应的9本工程量计算规范。
项目清单编制依据：《建设项目工程总承包计价规范》第4.2.2 编制项目清单应依据本规范和发包人要求，以及专业工程计量规范，按照不同发承包阶段的发包范围和内容，确定工程总承包费用项目。
需要注意的是，工程总承包项目有其专门的计量规范，例如《房屋工程总承包工程量计算规范》《市政工程总承包工程量计算规范》《城市轨道交通工程总承包工程量计算规范》等，工程总承包项目清单不能按照《工程量清单计价规范》《工程量清单计价标准》对应的9本工程量计算规范来编制。因为在工程总承包项目清单编制时，还未形成施工图，故工程量清单计价规范所对应的工程量计算方法并不适用于工程总承包。
3.清单内容及单价对承包人的约束力不同
工程量清单：
《工程量清单计价标准》第6.1.2
投标人可依据本标准第6.2节的规定自主确定投标报价，并应对已标价工程量清单填报价格的一致性及合理性负责，承担不合理报价及总价合同的工程量清单缺陷风险。
《工程量清单计价标准》第4.1.6
采用总价合同的工程量清单，如工程量清单存在缺陷的，清单缺陷引起的价款变化应视为已包含在合同总价内，合同履行中不予调整。
价格清单：
《建设项目工程总承包计价规范》第3.2.8 价格清单列出的建筑安装工程量仅为估算的数量，不得将其视为要求承包人实施工程的实际或准确的数量。
价格清单中列出的建筑安装工程的任何工程量及其价格，除按本规范第3.2.3条第二段在专用合同条件中约定的单价项目外，应仅限于作为合同约定的变更和支付的参考，不应作为结算依据。
项目清单：
《建设项目工程总承包计价规范》第5.3.3 初步设计后发包，发包人提供的工程费用项目清单应仅作为承包人投标报价的参考，投标人应依据发包人要求和初步设计文件、详细勘察文件按下列规定进行投标报价：1.对项目清单内容可增加或减少；2.对项目应进行细化，原项目下填写投标人认为需要的施工项目和工程数量及单价。
从上述规范条文的对比可知：同样是总价合同，二者对承包人的约束力明显有差别：在施工总承包模式下，工程量清单作为合同组成文件之一，对承包人有约束力，应作为结算依据之一；而在工程总承包模式下，项目清单仅为承包人报价的参考，价格清单仅是变更估价和支付进度款的依据，并非结算依据，且不能因承包人实际实施数量与清单数量不一致而扣减合同价款。
三、仍用施工总承包模式下的设计变更来理解工程总承包中的工程变更
虽然都叫“变更”，但是施工总承包模式下的设计变更与工程总承包模式下的工程变更，还是存在明显差异：
1.定义不同
设计变更：设计变更是指设计单位对合同图纸（施工图设计文件）所进行的修改、完善、优化等活动。设计变更应以图纸或设计变更通知单的形式发出。
工程变更：《建设项目工程总承包计价规范》第2.0.30 工程总承包合同实施中，由发包人提出或由承包人提出，经发包人批准对发包人要求所做的改变；以及方案设计后发包的，发包人对方案设计所做的改变；初步设计后发包的，发包人对初步设计所做的改变。
对比上述定义内容可知，设计变更是指设计单位修改其编制的施工图设计文件；而在工程总承包中，施工图设计文件系承包人自行编制，故承包人修改施工图设计文件的，虽然构成设计变更，但不构成工程变更，只有发包人通知承包人修改发包人要求或初步设计文件，导致承包人所做施工图设计需要随之修改的，才构成工程变更。
2.是否影响合同价格不同
设计变更：
《工程量清单计价标准》第7.4.1 工程变更引起的应予计量的工程量，应按合同约定的工程量计算规则、适用的国家及行业工程量计算标准计算。
《工程量清单计价标准》第7.4.3 采用总价合同的工程变更，应按发包人颁发或确认的变更指令及实际施工图纸与合同图纸进行比较，差异部分的分部分项工程项目清单即为工程变更项目，应按本标准第7.4.1条的规定计算变更项目及其工程量。
工程变更：
《建设项目工程总承包计价规范》第6.3.1 因发包人变更发包人要求或初步设计文件，导致承包人施工图设计修改并造成成本、工期增加的，应按照合同约定调整合同价款、工期，并由承包人提出新的价格、工期报发包人确认后调整。
《建设项目工程总承包计价规范》第6.3.3 承包人对方案设计或初步设计文件进行的设计优化，如满足发包人要求时，其形成的利益应归承包人享有；如需要改变发包人要求时，应以书面形式向发发包人提出合理化建议，经发包人认为可以缩短工期、提高工程的经济效益或其他利益，并指示变更的，发包人应对承包人合理化建议形成的利益双方分享，并应调整合同价款和（或）工期。
对比上述条款内容可知：在施工总承包模式中，设计变更会导致工程量发生变化，合同价格应随之调整；但是在工程总承包模式中，变更是否调整价格，则要区分是发包人提出的改变发包人要求和初步设计文件的工程变更，还是承包人自行对施工图设计进行修改的设计优化、设计深化，前者会影响合同价格，但后者并不影响合同价格。
在上述案例中，在签订合同时，发包人并未提供设计文件，故合同总价对应的是发包人对该项目竣工验收交付的性能要求即发包人要求，而非承包人提供的价格清单中的施工内容，承包人提供的价格清单、设备清单也并非承包人需要实际完成的施工内容，仅是体现合同总价构成的载体，不具有结算依据的效力和作用。承包人虽然减少了设备数量，但使用了更高性能的单体设备，在项目通过试运行和竣工验收，交付的标准能够满足发包人要求的情况下，承包人通过设计优化节省的费用，利益应归属于承包人。因此，发包人要求按照设备清单据实结算，扣除未施工内容对应价款的主张是不能成立的。
EPC项目中， 如果发包人在其招标文件、发包人要求、项目清单载明了设备选型、设备的技术参数、规格型号甚至是品牌，投标人进行了实质性响应并中标后，承包人能否自行决定以“设计优化”进行改变？承包人在价格清单中载明了设备选型、设备的技术参数、规格型号甚至是品牌，承包人能否自行决定以“设计优化”进行改变？合理界限在哪里？换句话说，如果设备的选型成为了合同内容之一，承包人是否有权单方进行变更？
对此，《建设项目工程总承包计价规范》第3.2.6规定，承包人应按照合同约定的品牌、规格提供材料和设备，并应满足合同约定的质量标准。若需更换时，应包发包人核准；若承包人擅自更换时，承包人应进行改正，并承担由此造成的返工损失，延误的工期应不予顺延。发包人发现后予以核准时，因更换而导致的费用增加，发包人不应另行支付。因更换而导致的费用减少，发包人因核减相应费用。
笔者认为，上述规范条文有其合理性。承包人在选用设计方案时，有权确定设备选型；但承包人确定设备选型并按照该选型向发包人报价，双方予以确认并签约后，设备选型即成为合同权利义务内容之一，未经发包人同意，承包人无权单方变更为其他设备（通常性能、品牌低于合同约定选型）。否则就会出现“货不对板”的情况：承包人以高性能、大品牌设备吸引发包人签订合同，基于EPC合同总价的计价方式，承包人再换用低价设备以获取更高利润，这显然是不应得到支持的。
在笔者参与的某产业园区标准化厂房EPC合同纠纷诉讼案件中，招标时采用了费率下浮方式，合同约定承包人完成施工图设计后，由发包人委托造价咨询公司进行施工图预算审核，并以审定施工图预算为基础形成固定总价作为结算方式。承包人编制了A版图纸用于报审，造价咨询公司依据A版图纸审定施工图预算后，承包人另行编制了B版图纸用于实际施工。施工过程中，监理单位均是依据B版图纸进行验收，但承包人却依据A版图纸向发包人申报进度款，发包人也均是按照审定施工图预算进行进度款审批确认，二者之间因设计标准不同导致造价存在较大差异。双方发生争议后，发包人要求按B版图纸据实结算，承包人则主张两版图纸之间的差异为设计优化，坚持要求按已经审批确认的进度款进行支付。
我们作为业主方代表，明确提出：本项目是在可研阶段发包，项目的初步设计和施工图设计全部由承包人完成，故所谓的“设计优化”，是指承包人在进行初步设计和施工图设计时选用成本更低的设计方案。本项目在完成施工图审查和施工图预算审定后，实际上已经变成了施工图预算总价合同，承包人在未经发包人许可的情况下，自行对钢筋密度、防火涂料厚度等设计标准进行改变，以达到节约施工成本的目的，该行为已经超出了合理的“设计优化”范围，属于擅自降低质量标准的违约行为。最终，双方就按照B版图纸进行据实结算达成一致意见。
在EPC项目中，发承包双方往往因哪些属于设计优化产生争议：发包人主张承包人未“按图施工”，承包人则主张自己是“设计优化”。因“设计优化”目前在我国并无对应的技术规范能够划出明确的界限，为避免此类争议，在签订EPC合同时，我们建议：
1. 合同明确约定设备清单中的设备选型、设备的技术参数、规格型号、品牌、单价，是否作为合同组成部分及结算依据。如果发包人对设备选型、品牌有明确要求，则应当在合同中明确写明，并约定设备清单将作为结算依据。
2. 发包人在招标时对设备的选型、设备的技术参数、规格型号、品牌有严格要求的，应将其列入发包人要求，或在招标文件中予以明示，要求投标人实质性响应。
3. 招标文件未做要求，承包人在投标过程中填写价格清单时涉及设备选型、设备的技术参数、规格型号、品牌的，应特别注明仅作为发包人审核报价组成及合理性的参考，不作为结算依据。
4. 双方签订合同时，明确约定设备清单内容作为结算依据，承包人在施工过程中拟变更设备清单内容的，应向发包人提出合理化建议。
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