最高人民法院于近日发布了关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》并向社会公开征求意见。该文件作为法院乃至仲裁机构审理建设工程施工合同纠纷案件的重要依据，其对此类案件的审理乃至建设工程行业的发展都将产生重要影响，因此引发了工程行业、法律行业的广泛关注。植德不动产部建设工程团队第一时间组织对该征求意见稿进行了逐条认真研讨，形成了一万余字的修订建议，向最高法院提出建议的同时予以公开，以期抛砖引玉，共同促进建设工程施工合同纠纷案件的公正审理以及建设工程行业的高质量发展。

 

第二条在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。

 

修订建议：

 

一、将本条拆分为两款

 

本条列举了两种招投标领域的违法行为，一种是招标投标法第三十二条、第五十三条规定的串通招投标，其表现形式为发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同；另一种是招标投标法第四十三条、第五十五条规定的标前实质性谈判且影响中标结果，其表现形式是招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标。但本条款中两种表现形式以“或”的形式体现为并列关系，容易引起以下理解上的歧义：对于招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，是否既可以认定为标前实质性谈判，又可以认定为串通招投标？

 

因此，我们建议，将本条拆分为两款，针对串通招投标和标前实质性谈判进行分别规定。

 

二、将“工程价款等实质性内容”修改为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”

 

修订理由：1.工程范围、建设工期、工程质量与合同价格息息相关，同样属于施工合同的实质性内容；2.与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第二款的内容保持一致。

 

三、在“在确定中标人前”增加“依法必须招标的项目”

 

修订理由：根据《招标投标法》第五十五条之规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反第四十三条规定，与投标人就实质性内容进行谈判的，给予行政处罚，且中标无效。我们认为，以招标投标方式订立合同的工程项目，包括依法必须进行招标和招标人自愿进行招标两类，《招标投标法》第四十三条虽然没有区分这两类项目而统一规定招标人和投标人不得就合同实质性内容进行标前谈判，但《招标投标法》第五十五条仅对依法必须进行招标的项目中招标人和投标人进行标前谈判的行为规定了行政处罚和中标无效的法律后果。因此，我们认为，在《招标投标法》未对招标人自愿进行招标的工程项目中双方进行标前谈判的行为作出处罚和中标无效规定的前提下，司法解释不宜将此类合同定性为无效合同。

 

综上，我们建议将第二条修改如下：

 

依法必须招标的项目，在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，当事人以中标合同违反招标投标法第四十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。

 

发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第五十三条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。

 

第三条具有下列情形之一，当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持：（一）已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同；（二）不涉及建筑主体或者承重结构变动的住宅室内装修工程；（三）国务院住房城乡建设主管部门确定的可以不申领施工许可证的限额以下小型工程。

 

修订建议：实务中，住宅室内装修可以分为家庭室内装修和住宅小区成片室内装修。目前，房屋由开发商精装修后向购房者交付，已成为普遍现象。因此，对于开发商将住宅小区成片室内装修发包给装饰装修企业施工的情况，因其仍需要办理施工许可证，故不宜豁免资质要求。

 

综上，我们建议：将“住宅室内装修”修改为“家庭室内装修”。如需保留“住宅室内装修”的表述，则建议贵院在该司法解释的理解与适用中对“住宅室内装修”的定义和范围进行解释和限定，以免误解。

 

第四条 建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。

 

借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。

 

修订建议：对第二款进行完善

 

修订理由：1.施工企业与借用资质的主体之间并非建设工程施工合同关系而是挂靠经营合同关系，且双方在订立合同时的合同目的也并非是施工企业将工程发包给借用资质的主体施工并向其支付工程价款，而是施工企业允许借用人使用其资质和名义承揽工程并支付相应费用，故在认定合同无效后，由施工企业向借用人支付折价补偿款或赔偿损失，背离了双方在挂靠经营合同项下的权利义务，也与双方订立合同的目的不符，将会导致挂靠经营合同与转包、违法分包合同的混淆。2.在挂靠经营合同无效后，双方当事人应按照《民法典》第一百五十七条规定，进行权利义务的清理，借用资质一方向施工企业主张权利的请求权基础应当是不当得利的返还。因此，施工企业是否应当对借用资质一方进行折价补偿或赔偿损失，取决于施工企业是否存在因履行挂靠经营合同而获益，如存在则应予以返还。本条款未区分施工企业是否存在获益，直接赋予借用资质一方主张折价补偿、赔偿损失的权利，与实践情况不符，可能导致施工企业仅收取了少部分挂靠费用，却要承担工程款支付义务的不合理结果。3.本解释第五条已经赋予了借用资质一方直接向发包人主张权利的路径，因此，本条同时规定借用资质一方可以向施工企业主张权利，可能导致施工企业既不能向发包人主张权利，又要向借用资质一方承担义务的窘境。4.“折价补偿”“经验收合格”的表述，易产生该条款的上位法依据是《民法典》第七百九十三条所规定的施工合同无效后发包人的折价补偿义务之歧义，与挂靠经营合同的性质不符。

 

综上，我们建议，将第二款修改为：出借资质的合同被人民法院认定无效的，建筑施工企业与借用资质的单位或个人之间因该合同的签订及履行产生的权利义务关系，人民法院可以依照民法典第一百五十七条规定处理。

 

第五条 缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道出借资质情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付工程价款或者折价补偿款的，人民法院不予支持。

 

借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，依法认定发包人与出借资质的建筑施工企业之间的建设工程施工合同、出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人之间的借用合同无效，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工情况判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

 

修订建议：

 

一、增加第三款：双方均可依据出借资质的建筑施工企业与发包人签订的施工合同中的约定，向对方主张权利或承担责任

 

修订理由：本条虽然规定了发包人向挂靠人承担责任，但并未明确承担责任的请求权基础和法律依据，也未明确发包人能否向挂靠人主张权利。实务中，挂靠人在履约过程中，可能因工期、质量、安全生产等原因，给发包人造成损失。在认定发包人在订立合同时明知或应知施工企业出借资质情形，且发包人应向挂靠人承担责任的情况下，发包人的损失应向施工企业还是挂靠人主张，实践中争议很大。因此，我们建议，本条需对发包人能否向挂靠人主张权利予以明确。

 

根据《民法典》第九百二十五条，受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。施工企业在与挂靠人订立借用资质的挂靠经营合同后，按照挂靠经营合同约定，以自己名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人在订立合同时明知或应知借用资质情况的，符合上述法律规定的构成要件，故可以参照适用上述法律规定，认定施工企业与发包人订立的建设工程施工合同直接约束发包人与挂靠人。这样可以为挂靠人直接向发包人主张权利以及发包人向挂靠人主张权利提供明确的请求权基础及法律依据。

 

第六条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，或者租赁设备、借款，或者确认款项等，相对人主张该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条或者第五百零三条、第五百零四条规定的，人民法院应予支持。

 

修订建议：对该条适用范围予以扩展

 

修订理由：考虑到实践中，借用资质的主体还可能会以施工企业名义实施转包、分包行为，故应将该类情形涵盖在本条款适用范围内。

 

即将本条修改为：借用资质单位或者个人，以建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，或者租赁设备、借款，或者确认款项，进行转包、分包等，相对人主张该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条或者第五百零三条、第五百零四条规定的，人民法院应予支持。

 

第八条 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

 

工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包，参与工程建设的农民工依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

 

修订建议：

 

1.第二款删除“工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包”。

 

2.将“农民工”修改为“建筑工人”“劳务工人”。

 

修订理由：

 

1.合法分包项目中的工人同样需要工资支付保障。将此项权利与合同效力挂钩，在逻辑上不成立，也可能在实务中造成混乱。此条的立法目的应是保障劳动者权益，而非处理合同效力问题。不建议限缩在合同无效情形下的农民工工资保护问题，否则将导致无效合同的保护力度强于有效合同的悖论。

 

2.对建筑工人的称谓应当与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第第十二条保持一致。

 

第九条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，建设工程经验收合格，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。

 

修订建议：

 

一、将“固定总价”修改为“固定价格”。

 

修订理由：1.根据2017版施工合同示范文本、《建设工程工程量清单计价标准》（GB-T50500-2024）相关条款，建设工程施工合同的价格形式包括总价合同、单价合同、成本加酬金合同，故实务中一般不再使用“固定总价”的表述；2.根据《建设工程工程量清单计价标准》（GB-T50500-2024）第3.3.3，无论单价合同还是总价合同，未超出招标文件、合同约定物价变化范围和波动幅度的市场物价变动引起的计价风险，应由承包人承担，承包人在投标报价中应考虑。因此，本条款使用“固定总价”的表述，无法涵盖单价合同。

 

二、将“但是符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外”修改为“但双方另有约定或符合《中华人民共和国民法典》第五百三十三条情势变更规定的除外”。

 

修订理由：

 

实务中，施工合同对市场价格波动风险负担规则的约定一般为三种情形：1.明确约定承包人承担风险的范围，及超出风险范围部分的价格调整方式；2.明确约定承包人承担无限风险；3.未明确约定。本条可以适用于后两种情形，但未明确是否可以适用于第1种情形。

 

我们认为，基于“有约从约”的基本原则，如果当事人在施工合同中约定了承包人承担风险的范围及超出风险范围部分的价格调整方式，人民法院应予尊重，故本条应予以完善，避免歧义。

 

第十条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，因设计变更等非承包人原因导致实际施工工程超出约定的施工范围，建设工程经验收合格，建设工程施工合同没有约定且不能协商一致，当事人请求参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算超出部分工程价款的，人民法院应予支持。

 

修订建议：

 

一、将“固定总价”修改为“总价合同”

 

修订理由同第九条。

 

二、将“设计变更”修改为“工程变更”

 

《建设工程工程量清单计价标准》（GB-T50500-2024）第2.0.28  对工程变更的定义为：经发包人批准的对合同工程工作内容、合同图纸、合同规范、位置与尺寸、施工顺序与时间、施工条件、合同条款或其他特征等的改变。包括对合同工程的增加、减少、取消、替代和使用材料等的改变。设计变更仅指对合同图纸内容的变更，较之“设计变更”，“工程变更”的内涵更广，且与2017版施工合同示范文本、《建设工程工程量清单计价标准》（GB-T50500-2024）对变更的定义一致，实务性更强。

 

三、将“实际施工工程超出约定的施工范围”修改为“实际工作内容超出约定的承包范围”

 

实务中，除新增实体工程外，施工方案、施工条件、施工顺序等发生改变，也可能造成承包人工作内容的变化，该工作内容的变化可能并不会形成工程实体，但可能会引起合同价格的调整。

 

第十一条建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工即解除合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定承包人已施工部分工程价款占全部工程的价款比例，并以该比例乘以合同约定固定价款确定承包人应得工程价款的，人民法院应予支持。

 

修订建议：

 

一、将“固定总价”修改为“总价合同”

 

修订理由同第九条。

 

二、将“工程未竣工即解除合同”修改为“工程未完工即不再履行合同”

 

修订理由：1.在工程实务中，“竣工”与“完工”是施工合同履行的两个不同阶段，施工企业完成合同约定的工作内容后进行自检，自检后认为具备竣工验收条件的，此时工程的状态一般称之为“完工”；施工企业按照合同约定的流程制作竣工验收报告，向发包人（或监理人）申请竣工验收，发包人组织勘察、设计、施工、监理单位及质量监督部门进行竣工验收，验收合格后各方签署竣工验收证明，此时工程的状态一般称之为“竣工”。因此，存在工程“已完未竣”的阶段和情况。从该条主要的适用场景来看，应当是指工程尚未完工的情况，因此建议将“竣工”修改为“完工”。2.司法审判实务中，施工合同被认定无效的比例畸高，因此，存在工程未完工，发承包双方就已完工部分价款发生争议，但法院认定合同无效的情况，将本条的适用场景限定于合同解除，无法涵盖施工合同无效且中途终止，不再履行的情况。

 

第十二条  民法典第七百九十三条第一款中“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款总金额、计价方式、工程价款的支付时间、工程价款调整。

 

修订建议：将“参照建设工程施工合同约定的工程价款总金额、计价方式、工程价款的支付时间、工程价款调整”修改为“参照建设工程施工合同约定的施工范围、合同金额、质量标准、工期、价格形式（或计价方式）、计价风险、合同价格调整、合同价款支付方式及时间、工程结算等”

 

修订理由：1.造价、施工范围、质量、工期是施工合同核心要素，且施工范围、质量标准、工期与造价的确定息息相关。因此，在施工合同无效后，应将施工范围、质量标准、工期纳入确定工程款价款时的考量范围；2.根据《建设工程工程量清单计价标准》（GB-T50500-2024），与合同价格确定有关的因素包括：合同金额（即签约合同价）、合同价格形式（即计价方式）、计价风险、材料由谁提供、合同价格的调整因素及规则、合同价款的支付、工程结算，建议本条款将上述因素均列入应当参照范围，以期准确、全面计算工程价款。

 

第十三条 建设工程施工合同无效，发包人和承包人就承包人应得折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。

 

发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成的协议，参照前款规定处理。

 

修订建议：将两款合并修改为：建设工程施工合同无效，不影响当事人就工程价款或折价补偿款达成的结算协议的效力。

 

修订理由：本条的核心观点是认为，工程价款结算协议的效力具有独立性，不因施工合同无效而无效，进而可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条[1]之规定。因此，本条特意区分发、承包人之间的结算协议，承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人之间的结算协议，没有必要且不够简略，建议合并。

 

第十五条 建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；合同在承包人退场后解除的，从合同解除时起算。

 

建设工程施工合同无效，工程未竣工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；承包人退场后，人民法院认定合同无效的，从判决生效时起算。

 

建设工程施工合同解除或者被认定无效，承包人仍应对其施工部分依法承担相应的保修责任。

 

修订建议：将本条第一款中的“应得工程价款”、第二款中的“应得折价补偿款”修改为“工程结算总价”“工程价款结算总额”。

 

修订理由：实务中，对质保金计取基数如何确定存在以下裁判观点：1.以工程造价为基数，对索赔等款项不予计入；2.以工程结算额为基数，对索赔等款项均计入；3.以工程结算额扣除各项应扣款项后为基数。本条使用的“应得工程价款”“应得折价补偿款”概念不明，含义不清，仍无法解决上述裁判尺度不统一的问题。

 

根据住建部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）第七条的规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。根据《建设工程工程量清单计价标准》（GB-T50500-2024）第10.5.1，发包人应按合同约定质量保证的方式预留质量保证金，累计预留的质量保证金或以担保保函替代保证金的保函金额不得超过工程结算总价的3%。因此，我们建议，本条应以“工程价款结算总额”“工程结算总价”作为质保金的计取基数，以避免理解上的歧义，解决实务中存在的裁判尺度不统一问题。

 

第十六条 建设工程施工合同解除，承包人拒不退场，发包人请求承包人及时移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。

 

承包人退场前，申请证据保全，人民法院依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。

 

修订建议：将“建设工程施工合同解除”修改为“建设工程施工合同解除或无效”或“建设工程合同终止”

 

修订理由：建设工程施工合同无效的，应当不再履行，同样涉及承包人需移交施工现场、施工资料问题，故应当涵盖在本条适用范围内。

 

第十七条 因承包人的原因致使建设工程验收不合格，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

 

承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复合格，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

 

修订建议：

 

一、将本条第一款修改为：“因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复、无正当理由拒绝承包人修复，发包人未实际修复而请求判令承包人支付修复费用的，人民法院不予支持，合同另有约定的除外”。

 

修订理由：1.从本条第一款使用的“建设工程验收不合格”的表述来看，本条的适用场景为在建工程，但我们认为，对于处于质保期内、已过质保期的建设工程，本条同样适用。2.实务中，除发包人未通知承包人修复外，还存在承包人要求修复但发包人无正当理由拒绝承包人修复的情况。3.从本条第一款使用“先行支付”，而第二款使用“修复后”的表述来看，“先行支付”的含义应理解为发包人尚未实际修复，要求承包人先行支付修复费用。故建议将该条件予以明确，以避免理解上的歧义。4.如果合同对发包人是否有通知义务、未通知的法律后果、承包人支付修复费用是否必须以发包人实际修复为前提等作出约定，根据“有约从约”的基本原则，人民法院应予尊重。

 

二、将“未修复合格”修改为“未修复至符合约定标准”。

 

修订理由：“修复合格”不是严谨的工程术语，工程质量是否合格，评价标准一般为是否符合合同约定及法律规定的质量标准。

 

三、本条增加第二款“发包人未通知承包人并自行修复后，请求判令承包人支付合理修复费用的，人民法院可以支持，但质量缺陷的成因、责任主体、修复费用合理性等无法查明的除外”。

 

本条第一款适用场景为发包人未通知承包人且未实际修复，第二款适用场景为发包人通知后承包人拒绝维修或修复不能，发包人已实际修复，但遗漏了发包人未通知承包人且已实际修复的情况。我们认为，以发包人未通知承包人为由即“一刀切”地否定发包人向承包人主张合理修复费用的权利，缺乏明确的上位法依据，且不利于矛盾纠纷的化解。

 

为限制发包人未通知承包人即自行修复然后以诉讼方式转嫁修复成本，我们建议：由于发包人自行修复会改变现场原状，可能导致质量缺陷成因、责任主体、修复费用合理性无法查明，导致人民法院难以判断是否支持发包人的主张。因此，若质量缺陷成因、责任主体、修复费用合理性等基本事实难以查明的，应由发包人承担举证不能的不利后果。该方式相比“一刀切”否定发包人权利，更贴合实际。

 

第十八条 承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及范围。

 

承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持，但停工、窝工损失中的农民工工资部分除外。

 

修订建议：删除该条

 

修订理由：1.实践中，对于停工、窝工损失范围和内容的界定，由于缺乏相应明确的标准、规范，导致各方理解不一，争议较大。2.停工、窝工费用，通常认为属于费用索赔范围，而根据《建设工程工程量清单计价标准》（GB-T50500-2024）第10.3.2，工程竣工结算价款项目应包含工程索赔价款。因此，承包人在依据竣工结算文件提起诉讼时，通常会将工程索赔价款包含在内。3.对于大多数不具备工程造价专业知识储备的一线法官来说，要在承包人主张的竣工结算价款中准确界定停工、窝工损失的范围和内容，并在此基础上进一步查明其中包含的工人工资数额，要求过高。基于上述原因，在工程造价行业、工程法律行业对费用索赔是否属于优先受偿权范围存在较大分歧，短时间内难以达成共识的情况下，建议司法解释对停、窝工损失是否属于优先受偿权范围暂不做规定，留待实务中进一步探讨。4.在删除第二款的情况下，第1款继续保留的必要性不大。

 

第二十条  建议选择方案一

 

修订理由：1.建设工程价款优先受偿权的立法目的在于保障承包人工程价款债权的实现，具有法定担保物权属性，即建设工程价款优先受偿权相对于承包人工程价款债权具有从属性，允许工程价款债权转让的同时不允许从属的建设工程价款优先受偿权同时转让，不尽合理。2.根据《民法典》第五百四十七条，债权人转让债权的，受让人取得与该债权相关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》第三十四条[2]的规定，专属于债务人的权利均为具有人身专属性的权利，建设工程价款优先受偿权显然与该类权利存在明显差异。虽然《民法典》第八百零七条将建设工程价款优先受偿权的权利主体限定于与发包人订立施工合同的承包人，但该条的立法目的在于：（1）排除勘察、设计合同的承包人；（2）排除与发包人没有直接合同关系的施工人。不应将《民法典》第八百零七条的规定理解建设工程价款优先受偿权为承包人专属权利，不得转让的依据。3.建设工程价款优先受偿权的立法目的是保障承包人合法权益，如果不允许建设工程价款优先受偿权随工程价款债权转让，将大大降低此类债权在市场上的接受度和交易价格，不利于承包人合法权益的实现。

 

第二十一条  建设工程毁损、灭失或者被征收后，承包人就相应的保险金、赔偿金或者补偿款主张优先受偿的，人民法院应予支持。

 

修订建议：

 

本条增加一款，即：建设工程被转让后，承包人就相应的转让价款主张优先受偿的，人民法院应予支持。

 

修订理由：本条第一款已肯定了承包人的建设工程价款优先受偿权具有物上代位效力，因此，为保护承包人利益，在发包人将建设工程转让，导致承包人无法向受让人主张行使优先受偿权的情况下，应对建设工程转让的价款赋予承包人优先受偿权。

 

第二十二条  承包人行使建设工程价款优先受偿权期限自建设工程施工合同约定的发包人应当给付工程价款之日起算。没有约定或者约定不明的，以结算协议约定的发包人应当给付工程价款最后期限起算。当事人因工期顺延等客观原因协商变更应付工程价款的期限，承包人主张以变更后的应付工程价款之日为行使建设工程价款优先受偿权期限起算日的，人民法院应予支持。

 

修订建议：

 

一、本条增加一款“建设工程施工合同约定发包人在竣工结算后一定期限内给付工程价款，因发包人未按合同约定期限或在合理期限内及时完成结算审核，或双方因存在争议无法达成结算协议的，应自承包人提起诉讼或申请仲裁之日起算建设工程价款优先受偿权行使期限”。

 

实务中，建设工程施工合同经常约定发包人在竣工结算后一定期限内给付工程价款，若承包人报送竣工结算文件后发包人怠于审核，或发包人的审核结论承包人无法接受，双方存在结算争议而无法达成结算协议的，将导致合同约定的工程价款支付期限起算点处于不确定状态。有观点认为，该情况属于合同对支付期限约定不明，可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，以承包人交付工程或递交竣工结算文件之日为优先受偿权行使期限和诉讼时效期间的起算点。

 

对此，我们认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条来源于原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条。贵院发布原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时，建设工程价款优先受偿权行使期限起算点的法律依据是2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第四条[3]。因此，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条并不具有作为建设工程价款优先受偿权行使期限起算点的立法目的。2021年贵院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》时，将原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条原文引用为第二十七条，导致实务中有观点认为，可以将第二十七条规定的“应付工程价款之日”理解为第四十一条规定的“应当给付建设工程价款之日”。我们认为，从上述司法解释的立法沿革来看，该观点是不妥当的。

 

另外，从贵院民一庭编著的2004年司法解释的理解与适用一书中的观点来看，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的立法目的是在合同对工程价款逾期付款利息起算点没有约定或约定不明的情况下，为统一裁判尺度，并对怠于结算、付款的发包人予以惩戒，以司法拟制的立法技术，将工程价款逾期付款利息的起算点予以提前，以保护承包人利益。而建设工程价款优先受偿权制度的立法目的，同样也是保护承包人利益。在优先受偿权行使期限为最长18个月的法定不可变期间的前提下，该起算的起算点越靠前，越不利于保护承包人利益。将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定的“应付工程价款之日”理解为优先受偿权行使期限起算点，将导致起算点被大幅提前，反而不利于保护承包人利益。

 

实务中，在承包人递交竣工结算文件后，如果因发包人怠于审核，或承包人对发包人的审核结论有异议导致双方无法签订结算协议，如果从工程交付之日或承包人递交竣工结算文件之日起算优先受偿权行使期限，将会产生负面激励效应，发包人将试图以拖延审核期限的方式，造成承包人因逾期主张优先受偿权而失权。

 

我们认为，在发包人怠于审核，或双方无法达成结算协议的情况下，承包人只能以提起诉讼或仲裁向发包人主张工程价款，因此，该情形下，以承包人提起诉讼或仲裁之日起算优先受偿权行使期限，较为妥当。

 

二、本条增加一款“合同对发包人应当给付工程价款之日没有约定或约定不明，双方没有达成结算协议，承包人已递交竣工结算文件的，自发包人收到竣工结算文件之日的合理审核期限届满之日起算优先受偿权行使期限；工程已交付但承包人未在合理期限内递交竣工结算文件的，自工程交付后的合理期限届满之日起算优先受偿权行使期限。

 

修订理由：实务中，如果双方当事人达成了结算协议，自结算协议所约定的付款期限起算优先受偿权行使期限，当无争议。但是，该条款适用场景过窄，难以解决实务中大量存在的双方当事人因发包人怠于审核、双方因存在分歧无法达成结算协议的情形。因此，建议增加该款，以扩大该条款的适用范围，提高实操性和针对性。

 

在承包人已经递交竣工结算文件，发包人怠于审核的情况下，以发包人收到承包人提交的竣工结算文件后的合理审核期限届满之日起算优先受偿权，能够最大限度平衡双方当事人及抵押权人利益。该合理审核期限的确定，可以参考以下方式：

 

1.参考2017版施工合同示范文本。该文本通用条款第14.2 竣工结算审核约定：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。故可以将14天+28天视为发包人结算审核的合理期限。

 

2.参考财政部、原建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）款对发包人审核时限的规定。详见下图：

 

 

三、建议删除当事人可以延长付款期限以改变优先受偿权行使期限起算点的规定。

 

修订理由：1.实务中，若工期顺延，则合同约定的应付款时间会随之自然顺延，故该条款的适用场景非常有限且该场景下通常不会引起关于优先受偿权行使起算起算点的争议。2.“客观原因”内涵及范围不明，审判实务中无法把握其适用范围和边界，容易引发裁判尺度不统一的问题。3.实务中，发包人与承包人串通，通过倒签合同等方式延长付款时间，使得已过优先受偿权行使期限的承包人的权利得以“失而复得”，损害银行等抵押权人利益的现象并不鲜见。因此，在倒签合同无法避免且难以查明，“客观原因”又边界不清的情况下，该条款容易被滥用，成为发承包双方串通损害银行等抵押权人利益的手段。在房地产市场处于波动调整期的当下，该条款可能会引起诸多银行等抵押权人作为案外人要求以有独立请求权第三人身份加入发承包双方的诉讼、以案外人身份申请再审、提起第三人撤销之诉的情况，不利于维护生效判决的权威和稳定。

 

四、将“以结算协议约定的发包人应当给付工程价款最后期限起算”修改为“以结算协议约定的发包人应当给付除工程质量保证金外工程价款的最后期限起算”。

 

实务中，对于发包人预留的工程质量保证金是否属于工程价款的一部分，以及是否可以质保金预留期限届满之日起算优先受偿权行使期限，存在不同的裁判观点。有观点认为，质保金属于工程价款的组成部分，故适用《民法典》第一百八十九条之规定，将发包人应付工程价款视为“同一债务”，将质保金待预留期限届满后返还视为“分期履行”，故从质保金预留期限届满后开始计算优先受偿权行使期限。我们认为，该观点明显不当：同一债务分期履行中的“同一债务”需具备以下条件：1.该债务必然发生；2该债务数额确定。但是，质保金退还的条件除预留期限届满之外，还包括在预留期限内未发生属于保修责任的质量缺陷或发生后承包人已经修复，故质保金不是到期必然返还且返还数额也不确定，故质保金并不符合上述两个条件，不应适用上述规定。我们认为，本条应明确以结算协议确定的工程竣工结算价款中的非质保金部分支付时间来确定承包人优先受偿权行使期限的起算点，以统一裁判尺度。

 

第二十三条  接受转包或者违法分包的单位或者个人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任，发包人提出仲裁管辖异议，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

 

修订建议：

 

一、删去该条。

 

修订理由：1.实务中，大部分仲裁机构在立案受理环节，会要求申请人提交与被申请人之间达成的书面仲裁协议，由于实际施工人并非发承包人之间仲裁协议的当事人，故其依据发承包人之间的仲裁协议申请仲裁，一般不会被仲裁机构受理。2.即便仲裁机构立案受理，发包人通常也会对仲裁机构的管辖权提出异议，仲裁机构一般不会支持实际施工人的权利主张。3.虽然在最高法院发布的指导案例198号中，出现了实际施工人依据发承包人之间的仲裁协议向发包人主张权利并得到仲裁机构支持的特殊情况，但该案例属于极端个例，不具有普遍性；且指导性案例发布后可以起到防范此类问题再次发生的作用，故没有必要在本解释中作出专门规定。

 

二、增加以下内容：借用资质的单位或个人提供证据证明发包人在订立施工合同时知道或应当知道借用资质情形，依据发包人与建筑施工企业签订的施工合同中约定的仲裁协议申请仲裁，要求发包人向其承担责任的，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。

 

修订理由：本解释第五条规定了借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院可予以支持。我们认为，该条款的上位法依据是《民法典》第九百二十五条，即发包人与建筑施工企业签订的施工合同可以直接约束借用资质的主体和发包人。且该情形下，借用资质的单位或者个人通常直接参与了施工合同的磋商和订立，其对合同条款中存在仲裁协议应当是明知且认可的。因此，借用资质的单位或者个人是仲裁协议事实上的当事人，其依据施工合同中的仲裁协议申请仲裁，仲裁庭查明相关事实后裁决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任的，并不构成《仲裁法》第七十一条第（一）项所规定的“没有仲裁协议”，相关裁决不应因此被撤销。

 

第二十六条 本解释自  年 月 日起施行。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

 

修订建议：考虑到本解释第四条、第五条对实际施工人制度做了重大修改，事实上废止了存在了20年之久的实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张权利的制度，是司法政策的重大转向，为稳定社会预期，避免大量正在审理的案件就同样问题作出矛盾裁判，建议明确本解释的适用范围为本解释施行后新受理的一审案件，排除对正在审理的案件的适用。

 

[1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

[2] 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》第三十四条下列权利，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条第一款规定的专属于债务人自身的权利：（一）抚养费、赡养费或者扶养费请求权；（二）人身损害赔偿请求权；（三）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；（四）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；（五）其他专属于债务人自身的权利。

[3] 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条   建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。