引言

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（内部讨论稿）在2024年曾流传于网络，该稿件第二十八条规定：按照民法典第七百九十一条[1]、建筑法第二十四条[2]规定，发包人与承包人订立总承包合同，因总承包合同发生纠纷的，由建设工程所在地人民法院管辖。

 

当事人因总承包合同发生纠纷的，参照适用有关建设工程施工合同的解释。

 

该条的第二款，在业内引发广泛的讨论。

 

最高法院于2025年11月23日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第二十四条最终删去了该存在较大争议的条款。

 

但是，最高法院删去该条款，可能并不是释放了总承包合同纠纷不能参照适用施工合同司法解释的信号，而可能是因为该条款争议较大而回避了这一问题。

 

但是，司法解释的这一刻意留白，没有解决实务中工程总承包合同纠纷裁判规则供给不足的问题。近期，在笔者处理的一起EPC价款纠纷中，法院就以总承包合同是“固定总价”为由，要求总承包人明确区分“合同内”工程量，对“合同内”工程量不予造价鉴定。这一事例说明，大多数法院并不熟悉和了解工程总承包合同与传统的施工总承包合同在造价、质量等方面存在的差异，仍习惯性沿用产生于施工总承包模式的施工合同司法解释来处理工程总承包合同纠纷。这样的做法，显然不利于妥善化解越来越多的工程总承包纠纷。

 

笔者在参加武汉仲裁委组织的仲裁员培训中，注意到仲裁机构对此做了有益尝试，例如：

 

《武汉仲裁委员会建设工程施工合同纠纷裁决指引（试行）》

 

第一条 本指引所涉施工合同纠纷包括施工总承包合同纠纷、专业承包合同纠纷、专业分包合同纠纷、劳务分包合同纠纷。

 

第一百一十八条 以建筑安装施工（包括各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、水利设施、交通设施及线路管道的施工和设备安装）为主的工程总承包合同纠纷（包括EPC、DB等模式），参照适用本指引。

 

笔者认同上述指引第一条对施工合同范围的定义，从该定义出发，包含勘察、设计的工程总承包合同，确实无法归入到施工合同的范围内。而无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“施工合同解释（一）”）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称“施工合同解释（二）”），都开宗明义地规定了其适用范围：“为正确审理建设工程施工合同纠纷”，因此，从文义解释来看，施工合同司法解释是不能当然适用于工程总承包合同纠纷的。

 

随着我国政府层面陆续出台《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，尤其是在政府投资项目领域大力推广工程总承包模式，但由于相应的计量计价规范及工程总承包合同示范文本颁布时间较晚，相应的法规规章等规范性文件不够完善，此类项目的纠纷近年来多发。在针对工程总承包合同纠纷的专门裁判规则缺失，而施工合同解释已适用多年、深入人心的情况下，我们是否可以参照施工合同解释来处理工程总承包纠纷？施工合同解释中的哪些条文可资参照？在施工合同解释二即将颁布的当下，再次讨论该问题，有其必要性和时效性。因内容较多，本话题将分为工程价款、合同效力、工程质量、优先受偿权四期，本期为第一期。

 

 

一、施工合同解释（一）第二十八条对工程总承包合同的适用性分析

 

先说结论：产生于施工总承包背景下的该条款，不能简单照搬、套用至工程总承包合同

 

（一）该条司法解释来源于施工总承包，天生不能适用于工程总承包

 

该条司法解释来源于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，而彼时我国国内基本没有工程总承包这种建设模式的实践，所以该条系来源于传统的施工总承包模式。虽然施工合同解释（一）原文移植了该条款，但并不能因此改变其天生带来的属性和适用场景。

 

（二）该条款仅适用于“建设施工合同纠纷案件”，不能当然适用于工程总承包合同

 

施工合同解释（一）、施工合同解释（二）开宗明义地说明了其适用范围是“建设工程施工合同纠纷案件”。

 

根据《民法典》第七百九十一条，我国的工程承发包模式分为两种，一种是平行发包，即发包人分别与勘察、设计、施工单位订立合同，承包人仅负责施工而不负责勘察、设计，故双方签订的合同类型为“建设工程施工合同”；另一种是工程总承包，即发包人将包括勘察、设计、施工在内的全部工作内容均发包给同一单位完成，该情形下双方当事人签订的合同类型为“工程总承包合同”。这是两种不同的建设模式与合同类型，双方之间的权利义务天壤之别，因此不能简单将施工合同纠纷的裁判规则照搬、套用至工程总承包合同纠纷。

 

根据《人民法院民事案件案由规定》，在“建设工程合同纠纷”项下，有建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同、建设工程施工合同纠纷等不同案由，也印证施工合同解释仅能适用于“建设工程施工合同纠纷”这一案件类型，并不能当然适用于其他建设工程合同纠纷，而工程总承包合同纠纷不应归至建设工程施工合同纠纷这一案件类型，而属于“建设工程合同纠纷”。

 

（三）该条款在工程总承包合同合同纠纷中无法适用

 

该条款规定的总价合同不允许启动造价鉴定，是有其适用前提的，即：总价合同承包范围内的工程量是可以清晰划定的，对总价范围内的工作内容，价格风险和工程量风险由承包人负担，故不允许通过造价鉴定的方式打破总价，据实结算。

 

在传统的施工总承包模式中，发包人在招标时，因为设计工作已经完成，故发包人能够提供施工图及其委托造价咨询单位编制的详细的工程量清单，故可以清晰划定合同范围内的工作内容。因此，承包人的投标报价依据是发包人提供的施工图及其工程量清单，该范围内的价格风险和工程量风险由承包人承担，即合同总价对应的是施工图及其工程量清单。因此，对合同总价所对应承包范围内的工作内容，当然不应再通过造价鉴定的方式据实结算。

 

但是，在EPC项目中，发包人甚至可以将招标工作提前至可研阶段进行，故招标时发包人仅能提供方案设计和发包人要求。根据《建筑工程设计文件编制深度规定》第1.0.4，设计文件根据其设计阶段和深度不同，划分为方案设计、初步设计和施工图设计。根据《建筑工程设计文件编制深度规定》第1.0.5，方案设计的设计深度要求仅需要满足方案审批或报批的要求，其设计深度无法满足作为施工依据的需要；而作为施工依据的是施工图设计，施工图设计是在初步设计完成基础上进行的。在EPC项目中，初步设计是承包人承包范围工作事项。因此，在招标时，尚处于方案设计阶段，依据方案设计从工程造价技术角度难以清晰划定总价合同范围内的具体工作内容。因此，在双方发生结算争议后，无法再适用施工总承包中常用的签约合同价+变更的方式来进行计量计价。

 

实践中，在工程总承包项目招标时，由于发包人无法编制准确的工程量清单，又希望将工程量无法准确确定所带来的工程量风险和价格风险向承包人进行转移，故多采用以招标控制价（投资估算）进行费率下浮的方式进行招标。该情形下，承包人的投标报价，并不是像施工总承包模式一样依据发包人提供的工程量清单填写单价，签约合同价指向的是施工图设计文件及工程量清单，而是报出一个优惠、让利的比例，根本没有具体的工作量和工作内容。这种情况下，所谓的“合同内工作内容”难以界定。

 

实践中，有一种EPC合同采用如下计价方式：承包人在投标时报出下浮率，签约后承包人按投标价格进行限额设计，完成初步设计和概算；初步设计和概算经发包人批准后，承包人完成施工图设计及预算并报发包人审核。发包人审核批准后，在结算时采用施工图预算+变更的方式。此类EPC合同，仍可以使用施工合同解释（一）第二十八条所规定的合同内工作内容（即施工图预算）不应进行造价鉴定的规定。需要说明的是，在此类EPC合同中，由于承包人承担设计风险，故如果因承包人的初步设计、施工图设计存在错漏，承包人因此进行设计变更后，无权以设计变更为由要求发包人调整合同价格。

 

各位读者如需详细了解施工总承包与工程总承包各自的计价风险，请参阅：

 

《植德不动产 | 不同价格形式的建设工程合同风险分担规则浅析（三）》

《植德不动产 | 不同价格形式的建设工程合同风险分担规则浅析（四）》

 

 

二、施工合同解释二第十条对工程总承包合同适用性的分析

 

同样是先说结论：该条款不能简单照搬、套用至工程总承包合同

 

笔者认为，施工合同解释二第十条亟待改造，有兴趣的读者详见《植德不动产|关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》的修订建议》，此处不赘。笔者想要说明的是，在工程总承包项目中，“设计变更”是不必然引起合同价格调整的。

 

如上所述，在施工总承包模式中，因承包人的报价是指向发包人在招标时提供的施工图及其工程量清单，故如果发包人在施工过程中变更了施工图或作出其他指示，导致承包人实际工作内容和范围、数量与招标时的工程量清单相比发生了变化，则变化部分构成变更，应当调整合同价格。

 

但是，在工程总承包模式中，由于施工图设计是承包人完成，故承包人自行决定对施工图设计、施工组织方案等进行变更，引起承包人费用增加的，该变更虽然构成“设计变更”，但并不影响合同价格。只有在发包人改变了其提供的方案设计、初步设计或发包人要求，导致承包人不得不修改已经完成的施工图设计、调整施工组织方案引起的费用增加，才构成影响合同价格的“工程变更”。因此，在典型的工程总承包项目尤其是EPC项目中，即便承包人以设计变更为由要求发包人签证且发包人签确的，如果该设计变更不是发包人改变了其方案设计、初步设计或发包人要求引起的，则发包人的签确行为只能视为发包人同意承包人改变施工图设计，而不能视为发包人同意调整合同价格。

 

小结：在施工总承包中，设计变更通常是影响合同价格的因素，而在工程总承包中，设计变更不一定影响合同价格。因此，如果对工程总承包模式不甚了解的裁判者简单照搬、套用施工合同解释（二）第十条，将违背工程总承包模式所特有的计量计价原则。

 

 

三、施工合同解释二第十一条对工程总承包合同适用性的分析

 

在施工总承包合同未履行完毕即终止履行时，如何确定已完工部分价款，实践中存在以下观点：

 

1.比例折算法，该方法又可以区分为已完工程量占全部工程量的工程量比例法和已完工部分工程定额造价占整个工程定额造价的造价比例法。

2.定额计算法，即以定额计价方式计算已完工部分造价。

3.反向扣除法，即在合同已大部分履行的情况下，基于节约造价鉴定费用的考虑，采用比例折算法或定额计算法计算未施工部分造价。

 

从施工合同解释二第十一条现有内容来看，最高院选择了定额造价比例法。但该方法能否适用于工程总承包尤其是EPC项目，值得进一步深入探讨。

 

在EPC项目中，如果承包人已经完成了施工图设计且发包人已经批准了承包人的设计文件及其施工图预算，在工程中途停工的情况下，如不考虑承包人设计错漏风险等因素，则依据施工图及其预算，按定额造价比例法处理，似乎无明显不当。

 

但是，笔者遇到的很多EPC项目存在“预算后审”现象，即为赶工期等原因，在施工图尚未编制完成，工程即已开工建设；在施工图预算甚至是初设概算尚未审批通过的情况下，承包人已经完成了大部分的施工内容。此类情况下，定额比例法恐怕将难以适用：在没有通过图审的、双方确认的施工图的情况下，如何定义“全部工程”？在“全部工程”无法准确定义的情况下，如何适用造价比例法？

 

而且，EPC项目普遍投资规模较大，如果采用造价比例法，承包人将不得不按照整个项目的投资规模来支付鉴定费用，费时费力不说，恐怕造价鉴定费用也是承包人不能承受之重，这在发包人已经陷入支付不能的困境时，对承包人来说显然是不能接受的。

 

因此，笔者认为，在工程总承包尤其是EPC项目中，不宜简单套用施工合同解释二第十一条，而应当根据合同履行进度和案件具体情况，合理选用上述三种鉴定方法：

 

1.对于施工图设计已经完成，通过了图审或者发包人已经审批确认的，可选用造价比例法；

2.对于施工图设计已经完成，承包人仅施工了少部分内容的，可选用定额计算法，并考虑承包人的投标下浮率；

3.对于施工图设计已经完成，承包人已施工大部分施工内容的，可选用反向扣除法。

4.对于施工图设计尚未最终完成或未经双方确认，但工程已施工的，可按承包人作为施工依据的设计文件版本为依据，选用造价比例法或定额计算法、反向扣除法。发包人对承包人作为施工依据的设计文件版本合理性有异议的，应通过设计合理性鉴定解决。

 

 

[1] 《民法典》第七百九十一条  发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

[2] 《建筑法》第二十四条 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。