作为仲裁解决纠纷的基石，确保仲裁协议的效力尤为重要。有效的仲裁协议是仲裁机构对案件行使管辖权、仲裁程序顺利推进、仲裁裁决有效执行的前提，精准把握仲裁协议效力认定的关键要素，意义重大。 在仲裁审理实务中，仲裁协议的有效性认定、仲裁条款的扩张性适用等，也是各方当事人及仲裁庭的关注要点。
此前我们于2025年9月15日撰写《千呼万唤始出来——新仲裁法全面解读》一文，对新《仲裁法》[1]修订要点进行了详细解读。我们注意到，新《仲裁法》第二十七条实际扩大了仲裁协议认定方式，以支持仲裁在纠纷解决中的适用。在新《仲裁法》实施的大背景下，我们结合仲裁法关于仲裁协议的历次修订要点、仲裁协议效力司法关注要点以及类案经验等，围绕仲裁协议撰写此文，与大家交流探讨。
《仲裁法》自2017年9月1日发布至今，共提出过四次修法意见，包括：（1）司法部于2021年7月30日发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（下称“《仲裁法征求意见稿》”）；（2）国务院总理李强主持召开国务院常务会议最终于2024年7月31日审议通过的《中华人民共和国仲裁法（修订草案）》（下称“《仲裁法草案》”）；（3）第十四届全国人大常委会第十五次会议于2025年4月27日审议的《中华人民共和国仲裁法（修订草案二次审议稿）》（下称“《草案二审稿》”）；（4）2025年9月12日审议通过的新《仲裁法》。
在以上四次修法意见中，关于仲裁协议的修订经历了较大的变化，其中以《仲裁法征求意见稿》的调整最为突出。较之《仲裁法征求意见稿》，最终出台的新《仲裁法》的调整意见则相对保守，具体为：
一、《仲裁法》第十六条严格限定仲裁协议必须以书面形式订立，不能通过默示形式达成仲裁协议。依据上述规定，有效的仲裁协议必须具备三个要件，即：请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释（2008修订）》（下称“《仲裁法解释》”）第十三条、第二十七条均体现了当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，视为默认仲裁协议效力的思路，但该意见在法律层面始终缺乏依据。
二、《仲裁法征求意见稿》对仲裁协议效力认定规则进行了大刀阔斧的改变，包括第二十一条删除了必须约定明确的仲裁机构的硬性要求，将具有请求仲裁的意思表示作为认定仲裁协议效力核心；除此之外，《仲裁法征求意见稿》第二十四条、第二十五条，分别从解决纠纷的角度，对主从合同纠纷、公司/合伙企业代表诉讼两类情况下仲裁协议的延伸效力予以规定，一度引发热议。
三、然而，此后的三次修订包括《仲裁法草案》[2]第二十四条、《草案二审稿》[3]第二十七条以及新《仲裁法》第二十七条，均仅对仲裁协议的效力进行了适度扩张，吸收了《仲裁法征求意见稿》第二十一条第二款关于当事人通过默示形式达成仲裁协议的规定并将“仲裁庭提示并记录”作为前提，并未采纳关于将具有请求仲裁的意思表示作为仲裁协议效力认定核心，对主从合同纠纷、公司/合伙企业代表诉讼两类情况下仲裁协议的延伸认定等规定。
|
名称 |
具体条文 |
|
原《仲裁法》 |
第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。 仲裁协议应当具有下列内容： （一）请求仲裁的意思表示； （二）仲裁事项； （三）选定的仲裁委员会。 |
|
《仲裁法征求意见稿》 |
第二十一条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的具有请求仲裁的意思表示的协议。 一方当事人在仲裁中主张有仲裁协议，其他当事人不予否认的，视为当事人之间存在仲裁协议。 第二十四条 纠纷涉及主从合同，主合同与从合同的仲裁协议约定不一致的，以主合同的约定为准。从合同没有约定仲裁协议的，主合同的仲裁协议对从合同当事人有效。 第二十五条 公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。 |
|
《仲裁法草案》第二十四条、《草案二审稿》第二十七条、新《仲裁法》第二十七条 |
仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。 仲裁协议应当具有下列内容： （一）请求仲裁的意思表示； （二）仲裁事项； （三） 选定的仲裁委员会。 一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议, 另一方当事人在首次开庭前不予否认的， 经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。 |
新《仲裁法》第二十七条虽然在立法层面采纳了当事人通过默示达成仲裁协议的意见，但相应增加了关于“经仲裁庭提示并记录”的要求，该规定实际提高了默示方式达成仲裁协议的门槛，也对仲裁庭提出了更高要求。2025年9月15日，上海一中院发布《一文读懂！新<仲裁法>有关仲裁司法审查主要修订条文对照及要点解读》，明确指出“经仲裁庭提示并记录”将成为仲裁司法审查的审核要点。那么， “经仲裁庭提示并记录”如何认定以及如果法院认为仲裁庭未采取充分措施进行提示并记录的后果如何，均有待进一步观察。
我们理解，在各方当事人都出席庭审的情况下，仲裁庭在庭审中释明并将当事人意见记录在案，符合司法审查要求应无争议。如存在以下当事人未实际送达或在实际送达后当事人故意缺席庭审的情形，仲裁庭的提示义务是否会有不同，可能会有不同的理解，例如：一，在仲裁文书未能实际送达被申请人时，仲裁机构往往不会像法院一样采取公告送达的形式，而是根据仲裁规则规定在穷尽送达方式后即为视为有效送达；二，如仲裁文书实际送达至被申请人，但被申请人缺席庭审且未发表任何意见；三，仲裁文书实际送达被申请人且被申请人亦书面发表答辩意见（未对仲裁协议发表意见）等。
在以上情形下，能否认为仲裁机构或仲裁庭发送通知即为尽到“提示”义务，不同情形下判断仲裁庭尽到“提示”义务的标准是否一致？我们认为，《仲裁法征求意见稿》第十六条规定“一方当事人在仲裁中主张有仲裁协议，其他当事人不予否认的，视为当事人之间存在仲裁协议”，是以默示方式确定当事人的意思表示。但是，新《仲裁法》在此基础上特别增加了“经仲裁庭提示并记录”的规定，应是出于尊重仲裁协议议定原则、限缩仲裁协议扩张的考虑，该等改变提高了默示效力的认定标准，实际上仍更偏向以明示方式作为当事人确定仲裁管辖的意思表示。为此，如仲裁庭仅以向被申请人发送过仲裁通知为由认为已尽“提示”义务，理由或许并不充分。稳妥起见，仲裁庭或许需要采取其他提示手段。
如果仅是在视为有效送达的情况下，因缺席当事人并未实际收到通知，仲裁庭的“提示”难以通过其他形式加强。但在一方当事人实际收到仲裁通知、仍旧缺席的情况下，为避免当事人通过缺席庭审方式架空仲裁协议扩张条款的适用，笔者理解仲裁庭可以考虑在庭后通知中明确提示缺席当事人案件所涉及的仲裁协议效力问题并提示未提出异议的后果，如当事人签收后仍未明确回复的，将此情况记录在案，可以佐证已尽到充分的“提示”义务。
新《仲裁法》整体上仍然坚持以存在书面仲裁协议为原则，新增当事人通过默示形式达成仲裁协议仍以仲裁庭提示并记录为前提，本质上仍是强调对当事人仲裁意思自治的尊重。虽然仲裁以当事人自主选择仲裁为前提，但仲裁条款的扩张适用，同样具有迫切的现实需求。
诉讼与仲裁作为两大争议解决方式，诉讼端法院案多人少的情况日益突出，虽然最高人民法院持续出台各项规定试图增加调解解决案件的可能、提升司法审判效率等，但都无法从根本上解决诉讼案件的审理压力。为此，充分发挥仲裁在纠纷解决中的作用显得尤为重要。不仅如此，就仲裁机构审理的案件而言，常常会存在相关文件是否可以在特定仲裁案件中一并审理的困扰，包括：单方承诺函约定事项是否可以与基础合同对应的债权债务一并审理；担保合同约定事项是否可以与主合同债权债务一并审理；公司股东或合伙企业合伙人提起的派生诉讼是否可以适用公司或合伙企业与相对方约定的仲裁条款通过仲裁程序解决等等。毫无疑问，并案审理可以避免结案文书之间的冲突，也可以提高审理的效率、减少当事人及审理机关的诉累。
在此背景之下，仲裁条款的扩张适用具有必要性，但基于仲裁议定的基本原则，仲裁条款的扩张只能是适度扩张，必须实现审理效率与仲裁意思自治之间的平衡。新《仲裁法》对于仲裁条款扩张适用的态度无疑是保守的，但在频发的几类仲裁并案审理争议中，能否巧妙运用新《仲裁法》增设的默示方式达成仲裁协议的规定，充分发挥仲裁的作用，值得探讨。在下文中，我们结合司法实践情况、自身代理案件情况，结合三类典型仲裁条款扩张适用情形及司法实践的裁判意见，具体分析如下。
（一）单方承诺函
实务中存在一类情况，即债权人与债务人之间订立基础合同并明确约定仲裁管辖。在基础合同履行过程中，第三方单方出具承诺函，表示自愿对债务人在基础合同项下的债务承担责任，但承诺函中未约定争议解决方式。此类案件中，申请人提起仲裁时往往会针对债务人、第三方一并提起仲裁，要求债务人及第三方共同履行债务，第三方则可能抗辩单方承诺函未约定仲裁，故单方承诺函事项不能并入仲裁案件审理，应由债权人另行诉讼救济。
在这类案件中，申请人与被申请人之间的基础合同项下仲裁条款，能否扩张适用至单方承诺函呢？如果支持扩张，鉴于第三方并未提前确认通过仲裁解决纠纷，似乎有突破当事人意思自治之嫌；如果不支持扩张，单方承诺函事项与基础合同密切相关，相当于债权人需要就特定事项寻求两次救济，显然维权的难度、成本均会增加。对此，实践中颇有争议，主要观点包括：
一、反对观点：认为必须严格遵循仲裁议定原则，基础合同的仲裁管辖条款不应该扩张至单方承诺函。
最高人民法院在（2021）最高法民辖终6号案件中认定“关于本案是否应通过仲裁解决。由山公司明确其本案诉讼请求依据的基础法律关系，是王某个人与IDG-ACCELCHINAGROWTHFUNDIIIL.P.等三名投资人之间通过债的承诺形成的债权债务关系…王某与各投资人之间形成了一个新的债权债务关系。而该债权债务关系的事实基础并非案涉《A/A+优先股回购协议》产生的三名投资人与FormaxGroupLimited之间的回购股权与支付股权转让款的法律关系。因此，原审法院认定《A/A+优先股回购协议》中的仲裁条款不能约束由山公司与王某并无不当”。
绍兴市上虞区人民法院在（2019）浙0604民初1030号案件中认定：“案涉基金合同虽约定各方当事人同意因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，经合同当事人友好协商未能解决的，应提交华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，但该约定的效力仅及于基金合同当事人，被告艾科路公司非该基金合同当事人，其向原告出具案涉兑付计划说明，承诺由其向原告返还投资本金及投资收益，性质上为债务加入行为，其与原告间因债务加入而产生的纠纷受基金合同仲裁条款约束缺乏法律依据”。
二、支持观点：认为基础合同的仲裁条款可以适度扩张。单方承诺可能是对基础协议的补充或构成其附件，故应适用基础协议的仲裁条款。此外，单方承诺函所涉内容必然涉及基础合同，基础合同的仲裁条款已经排除了司法管辖且单方承诺函未就此提出异议，则单方承诺函项下争议也应交由仲裁处理。
深圳市坪山区人民法院在（2021）粤0310民初4000号之一号案件中认定：“原告博康纳公司的诉讼请求是主张《水泥采购合同》项下的货款，之所以将并非合同当事人的十九冶公司列为共同被告要求其承担责任，理由是十九冶公司向其出具了《付款承诺书》，也即十九冶公司加入了债务履行。那么，本案的审理势必就要对债务加入中所谓的债务进行审理，也即必须审理原告博康纳公司与被告鸿淦公司因《水泥采购合同》发生的债务。如前所述，该债务是约定了明确有效的仲裁条款的，故本院不应就该债务问题作出审理认定，本案本质上就是处理《水泥采购合同》项下的货款问题，应依约提交仲裁解决”。
北京市第四中级人民法院在（2024）京04民特1622号案件中认定“经查，《关于子公司的陈述与保证》作为《增资协议》中的附件2，在《增资协议》正文尾部、签字页之前明确列明，并与《增资协议》一起装订。《关于子公司的陈述与保证》是某公司1等向《增资协议》投资方作出的陈述与保证，虽然《增资协议》正文部分的签订主体未包含某公司1，但是鉴于其系以《增资协议》附件2的方式作出，文件页眉上亦载明“某公司5增资协议”，且在首部载明“为履行本协议（即《增资协议》）之目的”，某公司1等“同意按照本协议第十二条约定赔偿规则对投资方承担连带赔偿责任”，故可以认定《关于子公司的陈述与保证》属于《增资协议》的组成部分，其与《增资协议》正文、附件1等共同构成完整的《增资协议》。在此基础上，《关于子公司的陈述与保证》的签署主体蔡某、某公司6既是《增资协议》正文的签订主体，同时也是签署《关于子公司的陈述与保证》时某公司1的股东，蔡某是当时某公司1的法定代表人，故某公司2提出的某公司1在签署《关于子公司的陈述与保证》应当知晓《增资协议》正文中约定的仲裁条款的主张具有事实依据。”
在个案中采取何种观点，实践中并未达成统一意见。整体上，笔者认为，基础合同的仲裁条款是否能够扩张适用至承诺函，不能一概而论，需要结合案件实际情况，包括承诺函出具的背景、承诺函与基础合同的关联、出函对象与基础合同签署主体之间的关系、出函对象是否提出过异议等等综合判断。其中重点在于，如何认定承诺函的性质。若认为承诺函是独立的文件，鉴于承诺函未明确约定仲裁管辖，显然将承诺函约定事项纳入仲裁案件审理、要求承诺函出具主体在仲裁案件下承担责任，依据有所不足。但是，若认为承诺函并非独立的文件，而是对基础合同的补充或构成基础合同的附件，从一事不再理的基本原则出发，完全可能得出相反结论。
（二）主从合同纠纷
第二类常见的情况是主从合同纠纷的管辖问题。在商事活动中，债务人往往会对债权人提供担保，以推进商事交易的顺利进行，但主从合同的管辖条款可能因为疏忽未达成统一意见。主从合同的管辖不一致，主要包括四种情况：（1）主从合同一个约定法院、一个约定仲裁；（2）主从合同分别约定不同法院；（3）主从合同分别约定不同仲裁；（4）主从合同一个约定诉讼或仲裁，另一个没有约定。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保解释》”）第二十一条规定[4]，如果主从合同一个约定诉讼、一个约定仲裁，则法院无权管辖约定仲裁的合同，如果都约定诉讼主要遵循“从随主”的基本原则，以上两种情形项下的结论相对明确。但是，在主从合同约定不同仲裁或主合同约定仲裁、从合同未有约定两种情况下如何认定，未有定论。
《仲裁法征求意见稿》 曾新增第二十四条，规定主从合同仲裁约定不一致的，遵循“从随主”的基本原则；从合同没有约定仲裁的，主合同的仲裁条款对从合同当事人有约束力。但是，《仲裁法草案》《草案二审稿》以及正式出台的新《仲裁法》，均未采纳上述意见。
对于主合同约定仲裁而从合同未有约定的情况，此前司法实践的观点较为严格，认为从合同的双方当事人并未选择仲裁方式解决纠纷，则不应受主合同仲裁条款的约束。最高人民法院在《关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》中明确指出“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。仲裁庭对没有约定仲裁条款的担保合同进行审理并作出裁决，担保人王国建申请撤销该仲裁裁决中涉及其作为担保人部分的裁项的理由成立”。
不过，实践中仍有法院参考诉讼纠纷案件中“从随主”的基本管辖原则认定主合同约定仲裁、从合同未有约定的情况下，从合同也应受到主合同仲裁条款的约束。例如，宿迁市中级人民法院在（2021）苏13民终2799号案件中指出“耀华公司起诉邱某1要求邱某1返还超付的工程款，邱某1与耀华公司之间的合同属于主合同。耀华公司主张邱某2向其出具《承诺书》，承诺以债务加入的方式对主合同中邱某1的债务承担连带责任，而债务加入合同属于从合同，耀华公司一并起诉邱某1和邱某2，应根据主合同确定管辖。而耀华公司与邱某1的主合同约定仲裁，故耀华公司起诉邱某1与邱某2建设工程分包合同纠纷案件应依法申请宿迁仲裁委员会仲裁”。
整体上，笔者认为，从高效解决纠纷及鼓励仲裁的角度，如果主合同约定仲裁而从合同未约定管辖的情况下，将主合同仲裁管辖条款扩张适用至从合同，具有一定积极意义。特别是，如果债权人一并针对债务人、担保人提起仲裁，担保人未在仲裁程序中提出异议的，完全可以担保人通过默示的方式接受了主合同仲裁条款管辖。但是，对于主从合同明确约定由不同仲裁机构管辖的情形，如要求从合同约定的仲裁管辖必须让渡于主合同约定的仲裁管辖，有过分突破当事人意思自治以及变相违反仲裁议定原则之嫌，应当慎重考虑。
（三）公司股东/合伙人派生诉讼或仲裁案件
《公司法》第一百八十九条[5]以及《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项[6]分别规定了公司股东、合伙企业有限合伙人的派生诉讼制度。即，当公司或合伙企业的合法权益遭受侵害，而公司控股股东/董监高等或者合伙企业执行事务合伙人怠于行使救济权利时，公司股东或合伙企业有限合伙人可以直接以自己的名义向相对方提起诉讼，诉讼利益归于公司或合伙企业。此时，如果公司或合伙企业与相对方之间签订的基础协议中约定了仲裁条款，该仲裁条款能否在派生诉讼中适用呢？
此前，《仲裁法征求意见稿》第二十五条曾规定“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效”对以上问题作出了针对性回应，但是新《仲裁法》并未采纳以上意见。
深圳市中级人民法院在2015 年10月15日讨论通过的《关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》 第三条规定“公司与他人有书面仲裁协议，股东就仲裁协议约定的仲裁事项对他人提起股东代表诉讼的，人民法院应不予受理”，即明确公司/合伙企业派生诉讼情形下，仲裁条款可扩张适用。司法实践中，也不乏支持代表仲裁制度的先例。例如：
广东省高级人民法院在（2022）粤民申492号案件中认定“本案是股东代表诉讼，争议焦点是本案争议应否受腾音公司与腾德公司在《增资扩股协议》中约定的仲裁管辖条款约束。李某依据腾音公司与腾德公司于2017年9月15日签订的《增资扩股协议》提起本案诉讼，主张腾音公司另一股东腾德公司未全面履行出资义务，代表腾音公司诉请判令腾德公司依约履行出资义务。李某并非案涉协议当事人，本案实质属于股东为了公司利益而以自己名义直接提起的诉讼，股东代表诉讼的基础是公司的诉权，且股东代表公司起诉所获得的诉讼利益直接归于公司，故股东在代表公司向合同相对方提起诉讼时，应受公司与合同相对方在涉案合同中约定的仲裁条款的约束”。
江苏省高级人民法院在（2020）苏民辖终100号案件中认定“太仓森茂公司是江阴森茂公司的股东之一，其为了江阴森茂公司利益而以股东名义直接提起诉讼，胜诉后的法律后果归于江阴森茂公司，可见，太仓森茂公司提起本案诉讼具有股东代表诉讼性质，而股东代表公司针对第三人提起的诉讼应受公司和第三人之间合同争议解决条款的约束。本案中，江阴森茂公司与上海跃将公司签订《股权转让协议》约定，发生争议，如协商不能解决，任何一方均应提交上海仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁…太仓森茂公司提起本案诉讼，应受2015年8月5日《股权转让协议》约定的仲裁条款约束。”
整体上，笔者认为，派生诉讼本质上仍是公司/合伙企业与相对方之间发生的争议，公司股东或合伙企业的合伙人虽然以自己的名义进行追索，但其追索的依据为对公司/合伙企业的代表权，而非对相对方享有的实体权利。不仅如此，派生诉讼项下，所得利益也是归属于公司或合伙企业，而非股东或有限合伙人个人。因此，我们认为在确定管辖时仍应关注公司或合伙企业和对方当事人之间是否存在仲裁的真实意思表示。在相对方已经通过协议明确确认与公司/合伙企业之间的特定争议事项适用仲裁管辖的情形下，股东或有限合伙人代表公司或合伙企业所进行的救济应当同样适用仲裁管辖，这与仲裁议定原则本质上并不冲突。
新《仲裁法》吸收仲裁的实践经验，从立法层面新增当事人通过默示形式达成仲裁协议的规定，扩大仲裁协议的认定形式，具有积极意义。关于“仲裁庭提示并记录”的标准应当如何把握，有待各级法院以及各仲裁机构的指导和回应，也值得我们持续关注和探讨。
*本文系作者在2025年11月15日第七届长三角仲裁律师交流活动《论文荟萃》“仲裁前沿”栏目项下《新<仲裁法>仲裁协议研究》一文基础上略作调整后形成，特此说明。
One-stop full-range services, guaranteed with best matched expertise.
©2025 Merits & Tree Law Offices All Rights Reserved 京ICP备17009832号 | ONE
