在《植德不动产 | 施工合同司法解释对工程总承包合同的适用性分析（一）—工程价款》中，我们对施工合同解释（一）（二）中与工程价款有关的部分条款对工程总承包项目的适用性进行了分析，本期我们将继续对上述司法解释中与合同效力有关的部分条款对工程总承包项目的适用性展开分析。

 

 

一、施工合同解释（一）第一条第一款第（一）项

 

先说结论。该条款不能简单套用、照搬至工程总承包项目。

 

（一）不能因勘察、设计单位没有“建筑企业资质”为由认定工程总承包合同无效

 

施工合同解释（一）第一条第一款第（一）项[1]对无资质或超越资质等级承揽工程的合同效力做了否定性评价。

 

该条款的上位法依据是《民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

 

与资质管理有关的法律、行政法规分别是《建筑法》第十三条[2]和《建设工程质量管理条例》第二十五条[3]。根据上述法律规定，无论是勘察、设计还是施工单位，都只能在自己的资质等级许可的业务范围内承揽项目。

 

但是，需要说明的是，我国允许勘察、设计单位承揽工程总承包项目。2007年9月1实施的《建设工程勘察设计资质管理规定》第39条规定，取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务。住建部于2016年5月20日发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第2条规定，仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业；仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应资质的企业。

 

根据上述规定，不具备施工资质的勘察、设计单位，可以作为总承包人承揽工程总承包项目，只是应当将其中的施工业务“分包”给施工总承包企业完成；不具备勘察、设计单位的施工单位，也可以作为总承包人承揽工程总承包项目，只是应当将其中的勘察、设计业务“分包给”勘察、设计单位。因此，不能将施工合同解释（一）第一条第一款第（一）项中的“建筑企业资质”限定为施工资质，以勘察、设计单位不具备施工资质或施工单位不具备勘察、设计资质而认定相应的工程总承包合同无效。

 

对此，有仲裁机构做了有益尝试：

 

在笔者担任仲裁员的铜陵仲裁委员会出台的《建设项目工程总承包合同纠纷裁判指引（试行）》第三条规定：当事人以工程总承包合同承包人不具备相应资质主张工程总承包合同无效的，仲裁庭一般不予支持，但合同明确规定由不具备相应资质的承包人或联合体成员自行完成需要资质的工作内容的除外。没有资质的承包人违反合同约定自行完成需要资质的工作内容，发包人主张承包人承担违约责任或解除合同的，仲裁庭可予支持。

 

（二）不能因工程总承包人不具备“双资质”为由认定合同无效

 

需要说明的是，2020年3月1日，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）正式施行。该办法第10条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”因此，业内有观点认为，房建工程和市政基础设施工程总承包项目的总承包单位应当具有“双资质”，否则合同无效，例如：武汉仲裁委员会出台的《武汉仲裁委员会建设工程施工合同纠纷裁决指引（试行）》第一百二十条规定，以建筑安装施工为主的工程总承包合同，承包人应具备相应设计资质和施工资质，否则签订的工程总承包合同无效。

 

对此，笔者持保留意见，原因在于：1.《工程总承包管理办法》虽由住建部发布，但其文号为“建市规【2019】12号”，而不是住建部令，因此，其并非部门规章而仅是规范性文件，依据《民法典》第一百五十三条的规定及《九民纪要》关于部门规章的相关规定，其不能成为认定合同无效的法源。2.房屋建筑工程、市政基础设施工程属于《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）中的分类方式，对于大部分不具备建设工程行业知识储备的一线法官来说，在审判实务中，区分房建工程、市政工程与其他土木工程有时并不是一件容易的事。

 

 

二、施工合同解释（一）第一条第二款

 

先说结论，不能简单将施工合同解释（一）对转包、违法分包的定义和合同效力评价直接照搬、套用至工程总承包合同纠纷中。

 

（一）总承包人将勘察、设计或施工整体转交他人实施，不构成“转包”

 

《民法典》第七百九十一条对“转包”的定义为“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”。但第九百九十一条同时明确，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。因此，结合上述《建设工程勘察设计资质管理规定》第39条规定，勘察、设计单位作为总承包人将施工部分整体转交施工企业完成或施工单位作为总承包人将勘察、设计部分整体转交勘察、设计单位完成的，不构成“转包”。

 

铜陵仲裁委员会出台的《建设项目工程总承包合同纠纷裁决指引（试行）》第七条规定，工程总承包项目承包人或联合体成员将其工作部分或全部交由其他单位完成，当事人主张违法分包或转包的，仲裁庭一般不予支持。但工程总承包合同明确约定应由承包人或联合体成员自行完成的工作却交由他人完成的，发包人主张承包人或联合体成员承担违约责任或解除合同的，仲裁庭可予支持。笔者认为，该规定有其合理性，可资参考。

 

（二）总承包人将主体结构部分进行分包，不构成“违法分包”

 

《民法典》第791条第3款规定“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《建筑法》第29条第1款规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建设工程质量管理条例》第79条第2款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的”。《建设工程勘察设计管理条例》第19条规定“除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位”。根据《招标投标法实施条例》第76条规定，中标人违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，分包无效。

 

从上述规定来看，无论是设计单位还是施工单位，都不得将建设工程主体部分的设计、施工工作进行分包。因此，有观点认为，工程总承包人将主体部分的设计、施工进行分包的，属于违法分包，应认定分包合同无效。

 

笔者认为，上述规定都产生于在传统的平行发包模式下，并不适应工程总承包模式。如上所述，勘察、设计单位或施工单位都可以作为工程总承包项目的总承包人，仅具备单一资质的工程总承包企业，势必要将自己没有相应资质的设计或施工工作全部交由其他单位完成。根据住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，工程总承包企业可以是具有设计或施工单一资质的企业，工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目主体部分的设计业务分包给其他单位，工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目主体部分的施工业务分包给其他单位。若将此种情形认定为违法分包，与当前工程总承包资质管理的要求不符。

 

笔者认为，结合住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》《工程总承包管理办法》及《建筑法》《建设工程质量管理条例》关于资质管理的相关规定，在工程总承包模式下，对于主体部分工作分包合同效力的认定，应按以下原则处理：（一）房屋建筑工程或市政基础设施工程以及发包人要求承包人具有设计、施工双资质的工程，工程主体结构的设计、施工工作应由总承包人自行完成；总承包人将工程主体结构的设计、施工工作进行分包的，属于违法分包，分包合同无效；（二）房屋建筑工程或市政基础设施工程以及发包人要求承包人具有设计、施工双资质的工程，由施工企业和设计单位组成联合体进行总承包，施工企业将工程主体结构施工工作交由设计单位完成或设计单位将工程主体结构设计工作交由施工企业完成，属于违法分包，分包合同无效；（三）除上述需要总承包人具备双资质的情形外，设计单位作为总承包人将工程主体结构设计工作进行分包，或施工单位作为总承包人将工程主体结构施工工作进行分包，属于违法分包，分包合同无效；（四）除上述需要总承包人具备双资质的情形外，设计单位作为总承包人将工程主体结构施工工作进行分包，或施工单位作为总承包人将工程主体结构设计工作进行分包，并不违反《建筑法》《建设工程质量管理条例》的相关规定，不应认定分包合同无效。

 

（三）承接项目整体设计或施工工作的分包人进行“再分包”，不构成“违法分包”

 

《民法典》第791条及《建筑法》第29条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建设工程质量管理条例》第78条规定，分包单位将其承包的建设工程再分包的，属于违法分包。上述规定能否直接适用于工程总承包模式，实践中存在争议。

 

一种观点认为，工程总承包单位将设计、采购、施工中的部分工作分包给其他单位的，分包人即为上述规定中的“分包单位”，分包人再次进行分包的，即属于“二次分包”的违法行为，应认定分包合同无效。

 

笔者认为，上述法律规定不能简单套用于工程总承包模式。如上所述，上述法律规定都产生于在传统的平行发包模式下，这种模式下，出于保障工程质量、确保施工安全的考虑，法律禁止层层分包，只允许施工总承包人——专业工程分包人（劳务作业分包人）的模式，专业工程分包人、劳务作业分包人不得再次分包，即法律禁止的仅是专业工程分包人和劳务作业分包人再次分包。在工程总承包模式中，总承包单位为单一设计资质的情形下，其势必需要将施工工作全部交给具有施工总承包资质的施工企业完成，施工总承包企业虽然是工程总承包模式中的分包人，但其将非工程主体结构部分施工工作或劳务作业分包给其他单位，仍然符合施工总承包人——专业分包人（劳务分包人）的法定模式，并非是法律所禁止的专业工程分包人和劳务作业分包人再次分包情形。且从工程总承包模式的特点来看，其往往涉及大型成套系统、设备的设计和安装，其中复杂的专业工程较多，分包了施工部分的企业往往并不具备相应的专业资质，如果不允许其将专业工程分包，显然不利于工程总承包项目的工程质量、施工安全和工期进度。相对而言，允许施工总承包企业将专业工程分包，有助于各主体发挥各自优势，让施工总承包企业专注于项目管理，也更符合我国当前建筑行业的现状，有利于工程总承包模式的有序、健康发展。

 

 

三、施工合同解释（一）第三条

 

先说结论，该条款不能简单照搬、套用至工程总承包项目。

 

根据《城乡规划法》第四十条[4]的规定，在城镇规划区内进行工程建设的，需要申领建设工程规划许可证，否则系违法行为。在未取得建设工程规划许可证前，工程项目不得开工建设。因此，双方在未办理建设工程规划许可证的情况下订立施工合同，违反了上述强制性规定，应属无效。

 

但是，根据《工程总承包管理办法》第7条规定，建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。即工程总承包项目在发包（签约）时，通常还处在设计阶段，承包人在中标后仍要完成初步设计、施工图设计，施工图设计完成后，还要进行施工图审查。根据《城乡规划法》第20条规定，申请办理规划许可证时，需要提供工程的设计方案。因此，在工程总承包合同订立时，尚不具备办理建设工程规划许可证的条件。因此，不能以未取得建设工程规划许可证为由，认定工程总承包合同无效。

 

对此，仲裁机构做出了有益尝试：

 

铜陵仲裁委员会出台的《建设项目工程总承包合同纠纷裁决指引（试行）》第五条规定，当事人以未取得建设工程规划审批手续为由，请求确认工程总承包合同无效的，仲裁庭应不予支持。因未取得规划审批手续导致不能进行施工，当事人以不能实现合同目的为由主张解除合同，或要求有过错的当事人承担违约责任的，仲裁庭可予支持。

 

武汉仲裁委员会出台的《武汉仲裁委员会建设工程施工合同纠纷裁决指引（试行）》第一百一十九条规定，以建筑安装施工为主的工程总承包合同，发包人未办理建设工程规划许可证不影响合同效力。当事人提起仲裁前，工程已经开始施工但仍未办理建设工程规划许可证的，仲裁庭应当认定工程总承包合同无效。

 

笔者认为，武汉仲裁委的上述观点合理地区分和衔接了建设工程规划许可证在工程总承包项目不同阶段对合同效力的影响，可资参考。

 

 

[1] 《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的

[2]《建筑法》第十三条  从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

[3]《建设工程质量管理条例》第二十五条  施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。

[4] 《城乡规划法》第四十条  在城市、镇规划区进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理规划许可证。

申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。