在《植德不动产 | EPC项目结算“超概”争议困境法律化解路径探析（一）—概述》中，我们对概算的定义、组成及其法律意义做了介绍。本篇我们将对“超概”为何会成为EPC项目常态进行分析。
（一）EPC合同宜采用总价合同
在本文第一篇概述中，我们分析了概算在EPC项目中如何发挥控制投资的作用。尤其是在政府投资项目中，国家就是通过严格“控概”来实现对建设项目投资规模的控制，以达到合理使用财政资金的目的。因此，在真正的EPC项目中，发包人会将初设概算作为招标控制价，并采用严格的总价合同的价格形式，由承包人承担绝大部分风险，且赋予承包人更大的项目策划和管理权限。EPC合同对价格形式常见约定内容如下：本合同为总价合同，非因发包人要求改变导致的设计变更、工程变更，合同价格不予调整。即要求承包人做好限额设计，并尽量避免和减少变更。这就要求承包人在进行设计时，尽量降低施工成本，即将施工图预算尽量做低，承包人的盈利主要依靠施工图预算与合同总价的差值，即承包人主要依靠技术和管理创效。在此类项目中，双方的争议主要集中于工程变更，即发包人提出的某项要求是否构成了应当调整合同价格的工程变更。
（二）目前的EPC合同总价形成机制背离了EPC合同的本质
由于EPC合同发包阶段提前至了初步设计甚至是方案设计阶段，故在招标时，承包人的投标报价依据是发包人根据初设概算、可研估算编制的招标控制价，发包人多采取要求承包人“血拼”下浮率的方式报价。如果发包人留给承包人的投标时间过短，或者承包人缺乏相应设计能力的，将无法对发包人提供的发包人要求、初步设计文件（方案设计文件）进行高质量的成本分析，只能根据企业过往经营类似项目的经验进行下浮率报价。这种盲目的低价竞争方式，很容易造成承包人投标报价与项目真实成本脱节的情况，甚至出现签约即亏损的局面。
在广为使用的下浮率价格形式的合同中，还常常做如下约定：承包人完成施工设计并编制施工图预算，由发包人委托的造价审核单位确认后，作为施工费的结算依据，结算价=施工图预算+变更。这就导致承包人失去了进行优化设计节约施工费用的动力，反而承包人为了避免亏损，会采用这样的策略：一方面按合同价格上限进行施工图设计，即想方设法将施工图预算做高；另一方面倾向于在高利润或自身核心专业进行“过度设计”，导致其他专业或事项、未写入发包人要求的必要功能预算被不合理压缩，以达到通过变更突破合同限价的目的。
从上述分析不难看出，合同双方对签约合同价的态度和出发点南辕北辙，这就已经为后期合同履行及结算过程中发生“超概”争议埋下了隐患。
在笔者经办的多起EPC合同“超概”争议案件中，EPC合同一方面约定结算价不得“超概”，超概部分由承包人自行负担，另一方面又约定了一些合同价格调整机制，例如：工程变更、材料调差、法律政策变化、不利物质条件、不可抗力等。由于签约合同价是在招标控制价（即初设概算）基础上下浮得来，于是在合同约定未特别约定的情况下，就会产生以下争议：若出现了应当调整合同价格的情形，对于应当调增的部分，是否仍受结算价不得“超概”的约束？承包人是否有权在签约合同价之外获得价款支付和费用补偿？
要解决这一问题，就要回到EPC项目中发承包双方对于影响合同价格的风险因素的负担规则上来。篇幅所限，此处不再详细展开，仅作列示。对此有兴趣的读者可以参阅《植德不动产 |不同价格形式的建设工程合同风险分担规则浅析（四）》。EPC项目中，以下影响合同价格的风险因素由发包人承担：1.法律变化；2.市场价格波动；3.工程变更；4.不可预见的地质条件、地下埋藏物变化；5.不可抗力。
承包人在投标报价时，是基于招标文件给定的工作内容和风险范围，因此，如果未出现承包人负担风险范围外的风险因素，承包人完成约定工作内容，仅能按签约合同价获得价款，这是结算价不得“超概”的前提。然而，如果合同履行过程中出现了承包人应负担风险范围外的因素，导致承包人工作内容发生变化、费用增加的，承包人有权获得相应价款和费用补偿，这显然不受合同结算价不得“超概”的约束。在以下情形中，承包人有权在签约合同价之外主张相应价款和费用补偿：
（一）承包人有权基于工作范围的变更请求固定总价之外的价格调整
按总价结算的前提是签约合同价所对应的工作范围未因承包人原因发生变化，这与施工总承包模式下的总价合同具有类似性，不同的是：EPC合同中签约合同价对应的工作范围是发包人要求、初设文件（方案设计）、设计任务书，而施工总承包模式下签约合同价对应的工作范围是施工图及其工程量清单、施工图预算。
因此，如果合同履行过程中，因业主要求增加新的工作内容和范围，且该内容已超出招标文件所对应内容和范围的，承包人有权要求增加相应价款。
在笔者办理的一起酒店项目EPC案例中，项目在可研阶段招标，中标后，业主对酒店面积、内部结构、装修标准等提出了一系列要求，该要求均超出了可研估算标准。合同要求承包人完成初设及概算后报批，并在初设及概算批准后进行施工图设计及预算编制，并经发包人审核，最终按审核后的施工图预算为结算依据，结算价不得超出签约合同价。因项目要赶工期，故发包人要求承包人跳过初设直接进行施工图设计，故承包人在未完成补充协议签订等必要步骤的情况下，直接按调整后的发包人要求进行了施工图设计和施工，导致本项目结算金额严重超限。
笔者认为，该项目中，结算价不得超限的条款实际上已经无法适用，原因在于：1.业主提出的要求已经实质上变更了方案设计，故结算价格不得超限的条款已不具备适用条件。2.由于本项目未按初设概算审批后再进行施工图预算的步骤实施，且可研估算相对粗略，故目前已经无法区分结算价中哪些是原签约合同价对应的工作范围和内容。这种情况下，应以承包人实际实施的图纸为基础进行造价鉴定，并按投标下浮率进行下浮后作为双方结算价格。
（二）承包人有权基于价格调整条款主张总价风险范围之外的价格调整
在EPC项目中，招标文件在设定价不得超限条款的同时，一般也会对承包人风险范围做出限定，故承包人是基于发包人设定的风险范围进行报价。而合同中通常还会约定合同价格调整因素，例如法律变化、市场价格波动等。该部分内容，也不应被视为包含在结算价不得超限条款约束范围内。
在笔者办理的一起仓储项目EPC案例中，承包人送审金额和发包人初审金额都超出签约合同价，因合同约定结算价不得超限，双方最终达成结算协议，发包人在签约合同价外，对以下费用予以合理补偿：1.因市场价格波动造成的材料调差；2.因土方外运及处置政策变化造成的土方运距增加和处置费用增加。
（三）承包人有权基于合同约定的索赔事件请求额外费用或价格补偿
在EPC项目中，合同通常也会约定索赔事件发生后的索赔流程和费用补偿机制。笔者认为，若引发该费用的事件不在合同约定的承包人承担风险范围内，则该费用不受结算价格不得超限的约束。
在笔者办理的一起水利项目EPC结算纠纷案件中，承包人根据发包人提供的勘察资料确定采用土层顶管机进行顶管施工，而承包人进场后发现，现场实际地质情况与发包人提供的勘察资料不符，存在大量孤石和建筑垃圾，必须改为采用岩层顶管机进行顶管施工，承包人要求发包人补偿二者的价差，发包人则以结算价不得超限为由拒绝补偿。
对此，笔者认为，发包人该观点是明显不合理的，合同约定有索赔条款，且根据《工程总承包管理办法》《建设项目工程总承包计价规范》（T/CCEAS001-2022）的相关规定，不利地质条件属于发包人承担的风险范围。如果属于发包人承担风险范围的事件引起的费用增加也要适用结算价格不得超限的条款，那EPC合同完全没有必要约定索赔条款，直接约定任何情况下都绝对“包死”即可。因此，将费用索赔也认定为要受结算价不得“超概”条款的约束，是背离合同目的的。
如果说企业投资项目中出现以上争议后，发承包双方还有协商解决余地的话，在政府投资项目中则因结算价以行政审计/财政评审结论为准的约定而导致双方只能对簿公堂。
在笔者经办的一起案件中，承包人上报的结算文件金额“超概”，经发包人委托的咨询公司初审，初审结论仍然“超概”。而财政评审中心的评审结论直接以“超概”为由，对于“超概”部分是否合理，是否应当调整合同价格完全不予置评，直接以概算金额出具评审意见。由于合同约定以财政评审结论为结算依据，且评审结论是财政拨款的依据，发承包双方将无法通过协商方式解决争议，承包人只得提起诉讼。而在诉讼中，由于裁判者对于结算价不得“超概”条款以及以行政审计/财政评审结果为结算依据条款的机械理解，承包人想要说服裁判者通过造价鉴定方式确定项目真实产值难度较大。
（一）发包人原因
1.方案设计及估算、初步设计及概算等编制不充分
方案设计及估算、初步设计及概算是发包人确定招标控制价的重要依据。因此，其完整性、准确性将对承包人投标报价产生重要影响。但是，实践中存在因编制人员技术能力不足、编制时间仓促等原因导致的该文件存在不合理、深度不足或错漏项的情况，造成投资估算、设计概算偏低，与项目实际需求有较大偏差。这种情况下，承包人以此为基础进行报价，将导致按照签约合同价无法完成施工图设计的情况，造成项目“超概”。
2.风险负担规则设定不合理
《工程总承包管理办法》、2020版总承包合同示范文本、《建设项目工程总承包计价规范》都设定了相对合理的承包人风险负担规则。但是，发包人尤其是政府投资项目的发包人，往往要增加一个严格的“天花板”：结算价不得“超概”，超出部分承包人自行负担。由于该条款的存在，导致很多发包人对“超概”原因及责任主体不加分析判别，直接以此为由进行审减。这种发包人严格“控概”是大多数EPC项目结算争议的主要原因。
3.发包人要求变化导致的工程变更
如果可行性研究、初设及概算、发包人要求等编制不充分，可能导致在施工图设计阶段及施工阶段发现按签约合同价无法完成设计任务的情况，需要调整设计方案。此外，由于政府投资项目多采用委托代建模式，建设单位、代建单位、发包人、资金来源主体之间对项目需求常常不一致，施工图设计、施工阶段可能因发包人提出新的需求而导致设计方案变更。
（二）承包人原因
1.沿用施工总承包的报价和经营策略
近年来，随着市场竞争愈发激烈以及“价低者得”的市场规则，承包人不得不进行不合理的低价竞争。在中标后，为避免亏损，承包人会尝试各种方法来突破合同限价，即施工总承包中常用的“多变更、勤索赔”“低价中标、高价结算”。
2.承包人缺乏设计能力和经验
在真正的EPC项目中，为实现通过合理设计来创效，应当是由设计单位牵头的。但由于我国大多数设计单位缺乏作为总承包人的管理经验，实践中往往是由施工单位作为联合体牵头人。而施工单位多缺乏对发包人提供的勘察、设计、发包人要求、设计任务书等文件是否合理进行审核判断的能力，加之盲目低价竞标， 常常在中标后才发现按签约合同价无法完成施工图设计任务。
很多项目中，设计单位和施工单位并未实现有效融合，没有做好设计的成本控制。在笔者经办的一起水利EPC项目中，设计单位编制的施工图预算即已经“超概”，在未经业主审核确认的情况下，施工单位即按照该版施工图进行施工，结算时发包人以结算价不得“超概”为由拒绝支付，但承包人已经骑虎难下。
（三）发承包双方以外原因
1.不利地质条件。目前，我国的法律并不禁止发包人将勘察工作尤其是详勘工作纳入EPC合同承包范围。因此，如果勘察报告内容与实际地质情况不符，或因发包人提供的初勘资料有误导致承包人的设计工作出现错漏，将导致“超概”。
2.市场价格波动。由于EPC项目的招标阶段大幅提前，导致施工图预算编制时间和招标时间可能存在较大的时间差，如果该期间内出现市场价格大幅波动，项目概算中的预备费不足以覆盖时，将导致项目结算价“超概”。
3.法律政策及规范调整。在笔者经办的一起水利EPC项目中，发包人告知土方开挖后可以堆放在场内无需外运消纳，故承包人在报价时按土方运距5KM以内考虑，且未考虑土方弃置、消纳费用。施工过程中，当地对建筑垃圾的管理政策发生较大变化，且行政机关责令不得在场内堆放弃土，故承包人只得将土方运至30公里外的弃土场消纳，因此产生了土方的外运和消纳费用。结算时，发包人以结算价不得“超概”为由拒绝支付该笔费用。笔者认为，发包人该观点是明显不合理的。该笔费用的增加是因法律政策发生变化导致的，在签约时承包人是难以预料的，且该风险按照《工程总承包管理办法》《建设项目工程总承包计价规范》规定都是发包人承担风险的范围。
4.不可抗力等意外事件。在笔者经办的一起酒店EPC项目中，承包人完成绿化园林工程施工后，恰逢当地强台风过境，导致绿植被毁，承包人应发包人要求进行了补种。在结算时，发包人委托的咨询公司对该笔费用不予确认，理由为结算价已经“超概”。笔者认为，该观点显然是不能成立的：包含在签约合同价内的园林绿化工程施工工作承包人已经完成，之后应发包人要求进行的补种并不在签约合同价限额范围之内，故该费用不受结算价不得“超概”条款的约束。
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