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侵权风险规则总结

三

【案例13：鬼吹灯案（商标违反商标法第十条但是民事诉讼中仍作为知名商品的特有名称进行保护）】

案号：江苏省徐州市中级人民法院(2016)苏03民初431号

江苏省高级人民法院（2018）苏民终377号

背景：上海小岛文艺创作工作室（鬼吹灯作者所有）曾申请将 “鬼吹灯” 注册为商标。国家知识产权局商标局以 “鬼吹灯” 具有封建迷信色彩、易产生不良社会影响为由，依据《商标法》101.1.8（“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”）驳回申请。

玄霆公司通过受让获得了小说《鬼吹灯》的权利，并后续继续申请鬼吹灯商标，均因为“不良影响”被驳回。

爱奇艺开设名为《鬼吹灯之牧野诡事》的影视剧专栏，同时发布《鬼吹灯之牧野诡事》介绍片及片花。玄霆公司遂起诉至江苏省徐州市中级人民法院，理由是《反不正当竞争法》第六条的知名商品的特有名称的保护。

被告抗辩：被告抗辩的理由之一为，玄霆公司、案外人多次在不同类别的商品上以“鬼吹灯”标识提出商标注册申请，均被商标局以“鬼吹灯”带有封建迷信色彩，用作商标易产生不良影响为由予以驳回，依据反不正当竞争法司法解释第五条和商标法第十条第一款的规定，原告请求将“鬼吹灯”作为知名商品特有名称予以保护，人民法院不应予以支持。

判决：鉴于玄霆公司及案外人未提请商标评审委员会复审，亦未向人民法院提起诉讼，商标局作出的上述驳回通知确已生效，上述驳回通知发生效力的内容、产生的法律后果是玄霆公司及案外人就“鬼吹灯”标识无法在前述申请中获得注册，但商标局的驳回通知书并不当然成为民事侵权案件中的认定依据。商标审查系个案审查，相同或类似的标识在某一或某些申请中获得商标注册核准与否的事实，不能成为其在其他申请中当然获得商标注册核准与否的依据；某些标识在某一或某些商品类别上申请注册，具有不良影响，但在其他类别的商品上申请注册则不会产生不良影响，同一标识在申请商标注册时，是否具有不良影响，有时与商品类别有关。众多带有“鬼”字的标识已经被合法注册为商标的事实也对此予以了印证。

因此商标局的驳回通知不能当然成为判断“鬼吹灯”是否具有不良影响的依据。通过对作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的意图、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称有无对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面综合判定，本院认定“鬼吹灯”作为涉案小说名称不会产生商标法第十条第一款规定的不良影响。理由如下：

1.从作者张某在创作小说时使用“鬼吹灯”标识作为小说名称的意图来看，张某在庭审中明确认可其在创作时使用“鬼吹灯”一词并不是为了宣扬封建迷信。同时，玄霆公司与张某2007年1月18日针对《鬼吹灯Ⅱ》签订的《协议书》第4.2.4条亦明确约定张某创作的作品中不得含有宣扬封建迷信的内容，因此张某使用“鬼吹灯”一词作为小说名称并不具有宣扬封建迷信的主观意图。

2.从相关公众的认知来看，《鬼吹灯》系列小说及其衍生作品在相关公众间受到了广泛的追捧，获得了极高的认可。相关公众在接触《鬼吹灯》系列小说及其衍生作品时，更多联想到的是小说题材的虚构、故事的悬疑、情节的曲折、人物经历的惊险，一般不会与封建迷信相联系，更不会认为《鬼吹灯》系列小说宣扬了封建迷信。

3.从“鬼吹灯”标识作为小说名称对社会公共利益和公共秩序可能造成的影响来看，《鬼吹灯》系列小说获得了相关公众的普遍好评，该作品在传播过程中，通过发行实体图书、改编成不同衍生作品等多种形式，带动了众多文化创意产业的发展，丰富了民众的文化生活，符合国家繁荣文化产业的公共政策，并不会对我国政治、经济、文化、民族、宗教等领域的公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响。

综上，《鬼吹灯》系列小说为知名商品，“鬼吹灯”作为商品名称已与《鬼吹灯》系列小说产生了特定联系，起到了区别商品来源的作用，构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品特有名称。

【案例6：狂飙案（商标违反商标法第十条但是民事诉讼中仍作为知名商品的特有名称进行保护）】

案号：上海市普陀区人民法院（2023）沪0107民初14392号

背景：“狂飙”在电视剧播出后，多次被不同主体申请商标，均被不良影响驳回。狂飙电视剧权利人按照反法提出维权诉讼。

被告抗辩：涉案连续剧播出后，“狂飙”已被国家知识产权局多次认定为构成违反《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项的标识，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第七条的规定，在“狂飙”屡次申请商标受阻后，原告无权再根据反不正当竞争法第六条的规定主张保护。

判决：国家知识产权局以“狂飙”与扫黑除恶题材电视剧《狂飙》剧名相同，用作商标易产生不良影响为由，驳回了多个“狂飙”商标的注册申请。同时，未有在案证据表明各申请人就驳回决定向人民法院提起诉讼。因此，相关驳回决定书已产生“狂飙”标识在该等申请中无法获得注册的法律后果。对此本院认为，商标审查系个案审查，相同或类似的标识在某一或某些申请中获得商标注册核准与否的事实，不能成为其在其他申请中当然获得商标注册核准与否的依据，也不能当然成为民事侵权案件中的认定依据。对于“不良影响”的把握，主要在于判断标识本身及其使用的语境，是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。具体到本案，首先，从词义上看，“狂飙”一词系对急骤暴风的一种客观描述，也用于比喻猛烈的社会变革或大的变动，其本身并无贬损含义。该词汇用作涉案连续剧的名称，反映出迅速有力推进扫黑除恶行动的主题，在使用意图上无不良导向。其次，从实际使用情况来看，涉案连续剧从备案到播出，经过了一系列审批程序，其名称均获核准予以审批通过。该剧在主流电视频道和网络平台播出，引发广泛关注并获评多个奖项。多家媒体在对该剧进行报道时，使用“宣扬惩恶扬善的国家级‘普法剧’”“扫黑除恶行动成果的影像化表达”等正面评价，肯定其作为扫黑除恶题材电视剧的积极宣传意义。再次，从公众认知来看，涉案连续剧一经播出便引发公众关注，无论是播放量、收视率、用户评分还是对剧情、人物及经典台词的热烈讨论，均可反映出相关公众在观看或接触涉案连续剧时，更多联想到的是该剧的时代性、艺术性和戏剧性，通过直面社会问题，引发对社会与人性黑暗面的反思，坚定正义战胜邪恶的正向价值观。同时，涉案连续剧在传播过程中，通过发行实体图书、推出衍生商品等多种形式，带动了文化创意产业的发展，也得到了相关公众的认可和喜爱，可见在一般公众认知中，剧名“狂飙”并不会造成明显的消极、负面影响。最后，需要指出的是，即使按照国家知识产权局在决定书中的陈述，“狂飙”一词不予注册，在很大程度上与涉案连续剧有关，这也恰恰印证了“狂飙”作为电视剧名称的知名度和显著性。如果仅仅出于连续剧题材的考虑，即认定其具有不良影响，也就意味着对于市场上可能的仿冒行为及混淆结果，缺少依法制止的主张基础，更无法对其作出否定性评价，市场秩序和消费者权益均难以得到有效保护。综上所述，被告的抗辩理由，本院亦难以认同。

【案例15：舒碱案（商标违反商标法第十条，民事诉讼中不作为知名商品的特有名称进行保护）】

案号：最高人民法院 （2022）最高法民再129号再审判决

背景：“舒碱”苏打水使用在先，但是申请商标被驳回，理由是“碱”对于苏打水等产品具有直接关联性，比如碱性水，所以“舒碱”作为商标使用在苏打水等饮料产品上，可能会欺骗消费者。在后的“舒碱”商标注册后，遂对在先使用但未注册的“舒碱”苏打水提出民事诉讼，一审和二审判决认定不侵权，理由是“舒碱”苏打水享有商标法第59条的先用权抗辩。

判决：在先使用抗辩是对商标注册保护制度的例外规定，其立法目的在于保护他人在先的正当利益。商标法为未注册商标提供保护的前提，在于在先使用人基于其对未注册商标的使用已经产生了需要商标法保护的利益。根据商标法的规定，商标标识本身如果存在商标法第十条规定的情形，不仅不能获得注册，还将被禁止使用。因此，只有合法的在先使用行为才能够对抗在后的合法权利。本案中，泰秀公司于涉案商标申请日前就开始生产“舒碱”苏打水，但“舒碱”标识含有“碱”，使用在“果汁、水（饮料）”等商品上，易使消费者对商品的原料、成分等特点产生误认，属于商标法第十条第一款第七项所指的“不得作为商标使用”的标志。故“舒碱”商标在被诉侵权商品上的使用不能对抗在后的注册商标。

备注：一审二审判侵权，再审改判，说明最高院对于违反商标法第十条的标识进行维权还是持有比较否定的态度

【案例1：此间的少年案】

案号：广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号

一审：不侵害著作权。

从整体上看，虽然《此间的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但上述人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达，《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于原告作品的校园青春文学小说，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与原告作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》是杨治重新创作的文字作品，并非根据原告作品改编的作品，无需署上原告的名字，相关读者因故事情节、时空背景的设定不同，不会对原告作品中人物形象产生意识上的混乱，《此间的少年》并未侵害原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。

二审：侵害著作权。

《此间的少年》中出现的绝大多数人物名称来自查良镛涉案四部小说，且主要人物的性格特征、人物关系、人物背景都有较多相似之处。虽然就单个人物形象来说，难以都认定获得了充分而独特的描述，但整体而言，郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个人物组成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了查良镛的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的“表达”。故，本院认为《此间的少年》抄袭《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》四部作品中人物名称、性格特征、人物关系的行为属于著作权法所禁止的剽窃行为，杨治侵害了涉案四部作品的著作权。

【同前述案例10：青云志游戏案】

案号：北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30628号

背景：《诛仙》是较为知名的游戏。《青云志》从多个方面“借用”了《诛仙》中的元素：

1.人物名称（共计23个）。

（1）张小凡：《诛仙》小说中主角人物。小说中多人称呼其“小凡”。《青云志》游戏中有人物“小凡”。

（2）碧瑶：《诛仙》小说的女主角之一。《青云志》游戏中有人物“瑶瑶”。

（3）陆雪琪：《诛仙》小说的女主角。小竹峰一脉水月大师弟子，《青云志》游戏中有人物“小琪”。

（4）田不易：青云门大竹峰首座。《青云志》游戏中有人物“田师傅”。

（5）苏茹：田不易妻子。《青云志》游戏中有人物“苏师娘”。

（6）田灵儿：田不易与苏茹的女儿。《青云志》游戏中有人物“小灵儿”。

（7）宋大仁：大竹峰门下大弟子。《青云志》游戏中有人物“宋师兄”。

（8）吴大义：大竹峰门下二弟子。《青云志》游戏中有人物“吴师兄”。

（9）郑大礼：大竹峰门下三弟子。《青云志》游戏中有人物“郑师兄”。

（10）何大智：大竹峰门下四弟子。《青云志》游戏中有人物“何师兄”。

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2.人物关系。

《青云志》游戏中小凡、小琪、田师傅、宋师兄、吴师兄、杜师兄、小灵儿、何师兄、苏师娘、吕师兄、万师伯、小书、玄师伯、齐师兄、萧师兄、松师伯、小羽、文师姐、曾师叔和月师叔之间的人物关系与《诛仙》小说中对应人物关系一致。

3.神兽名称。

（1）小灰：灵猴小灰

（2）水麒麟：同名

4.故事情节。

《青云志》使用了《诛仙》游戏的许多情节，例如，田不易对历年七脉会武比赛成绩不满的情节。《诛仙》1第31页：“……二来座下弟子不太争气，青云门每过一甲子照例举办的七脉会武大试，连着几届下来，大竹峰弟子屡战屡败，除了大师兄宋大仁偶尔胜上一场，其余人等都以全败告终，遂成为青云门内上下笑柄。”《青云志》游戏中田师傅道：“哼，我凌霄峰人丁单薄，你们又个个不成器，历年的七脉会武早把我的老脸丢光了！”

5.场景。

（1）青云山。

（2）黑暗沼泽。

判决：被告未经许可使用《诛仙》小说中涉案人物名称、人物关系、神兽名称及除宋师兄和文师姐关系以外的故事情节改编成《青云志》游戏的组成部分，侵害了完美公司享有的就《诛仙》小说改编为游戏的改编权。

【案例19：武侠Q传手机游戏案】

案号：北京市高级人民法院（2018）京民终226号

背景：涉案游戏中存在的人物，结合游戏对人物的文字介绍，与涉案作品中的人物存在对应关系的有郭大侠、蓉儿、老顽童、段皇爷、瑛贵妃、洪帮主、杨铁芯、郭笑天、金国小王爷、铁尸、铜尸、丘道长、丹阳子、老毒物、飞天蝙蝠、过儿、龙儿、襄儿、莫愁、明教教主、芷若妹妹、敏敏、圆真法师、玄冥杖客、玄冥笔翁、宋大侠、张五侠、蝠王、鹰王、紫衣龙王、灭绝老尼、令狐公子、盈盈、东方教主、任教主、风老前辈、不可不戒、五毒教主、桃大仙、五岳盟主、华山掌门等，涉及到涉案小说中的全部核心人物；在游戏界面上，以“弟子详情”的形式对游戏角色进行人物介绍，例如，对“郭大侠”的文字描述为“淳朴真诚，武功修为震古烁今，郭大侠用一生乃至生命诠释了什么叫做‘为国为民，侠之大者’”；以“弟子缘份”的形式，介绍该游戏角色与其他游戏角色合作、使用某武功或阵法对战斗力的提升作用，例如，“郭大侠”的弟子缘分为“坠入爱河：与蓉儿齐上阵暴击+49%；神雕五绝：与黄岛主、过儿、段皇爷、老顽童齐上阵武力+93%；侠之大者：与乔帮主齐上阵内力+36%；九阴真经：装备九阴真经武力+28%；天罡泰斗：上阵天罡北斗阵会心+48%”；涉案游戏中出现的兵器与涉案作品中的兵器存在对应关系有真武剑、五金转轮、金刀黑剑、翡翠青玉箫、君子剑、蛇杖、淑女剑、打狗棒等；涉案游戏中出现的武功阵法与涉案作品中的武功阵法存在对应关系的有独孤九剑、打狗棒法、降龙十八掌、乾坤大挪移、虎爪绝户手、九阴真经、九阴白骨爪、弹指神通、空明拳、夺命连环剑、五毒神掌、摧心掌、玄冥神掌、蛤蟆功、碧海潮生曲、一阳指、吸星大法、七伤拳、辟邪剑法、夺命金花、飘雪穿云掌、铁砂掌、一苇渡江、蛇形狸翻、白驼雪山掌、玉女心经、龙象波若功、狮子吼、大力金刚掌、武当九阳功、全真剑法、千蛛万毒手、太极剑法、梯云纵、落英神剑掌、紫霞神功、黯然销魂掌、双手互博术、恒山剑阵、乱石阵、带刀渔网阵、正反两仪阵；涉案游戏中设定的关卡与涉案作品中出现的场景有对应关系的有长安城、桃花岛、情花谷、万安佛塔、丐帮总坛、杨铁枪庙、武当山、桃花山谷等。

经统计，明河社及完美世界公司公证取证时，涉案游戏共设有弟子110个，涉案游戏中设定的弟子角色与涉案作品中的角色存在对应关系的共76个,占游戏总人物角色数量的近70%，涉及到涉案作品中的全部核心人物。涉案游戏共设有武功116种，武侠Q传中设定的武功与涉案作品中描述的武功存在对应关系的共82个,占比为71%。涉案游戏中设置的关卡与涉案作品中的故事场景存在对应关系有8个，占总关卡数的25%。

涉案游戏情节梗概如下：武林正派围剿魔教，双方两败俱伤，魔教教主下落不明。一武林正派掌门临终前嘱咐其弟子寻访下落不明的魔教教主。该弟子遵照师父的嘱托，以闯关的形式走遍江湖，寻找魔教教主的下落。其在寻访闯关的过程中，与众多武林高手过招，目睹了江湖中的风风雨雨。

判决：一般来讲，对于一部由主题、故事脉络、情节设计、人物关系等要素组成的作品而言，故事的主题、单纯的人物关系应归于“思想”的范畴；但围绕故事主题展开的特定情节、人物关系的具体化，则可能因其具体到一定程度而应归为“表达”。对于影视、游戏改编涉及到的角色、情节、场景等作品元素，应作具体分析。由于作品是内容与表现形式的有机统一体，其创作要素包括涉及思想领域的创作要素和涉及具体表达领域的创作要素。从思想到具体表达，创作要素体现了抽象与具体的区分。抽象创作要素如题材、体裁、主题、事实等，不同创作者可以采用不同创作手法进行个性化表述，不宜由某一特定主体所独占；具体创作要素如结构、情节、人物角色等，其选择、取舍、安排、设计等具备独创性的，则应受著作权法保护。

就本案而言，第一，涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是以卡牌网络游戏形式对涉案作品中的独创性表达进行的截取式、组合式使用。首先，明河社和完美世界公司主张涉案游戏使用的涉案作品内容并非抽象的题材、体裁、主题、事实等明显应归于“思想”范畴的内容，而是涉案四部武侠小说中的人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体的创作要素，上述要素以特定形式相结合相对完整地表达了作者对特定人物塑造或情节设计的构思，对于上述要素的运用体现了作者在作品表达中进行的取舍、安排和设计，因此，属于涉案作品独创性表达的有机组成部分。其次，涉案游戏对涉案作品相关内容的使用并非是对涉案作品中相对独立元素的孤立使用，而是进行了截取式、组合式使用。根据明河社和完美世界公司所提交的侵权比对内容以及在此基础上进行的相关归纳，涉案游戏中的人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌、阵法卡牌以及关卡等在名称设定、具体事项描述上与涉案作品中的相应内容具有极强的对应性，尤其是人物角色、武功种类的相似数量达数十个，在涉案游戏中的占比达70%以上，并且在卡牌组合规则设计中直接使用了涉案作品对人物角色、武功、配饰、阵法以及具体场景相互关联关系的设计和安排，从而使得涉案游戏能够体现涉案作品中有关人物的性格特征、独特经历、人物关系以及与之有关的武功、武器、阵法、场景等具体情节和场景设计。因此，涉案游戏构成了对涉案作品独创性表达的使用，只是这种使用不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是将涉案四部武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用。第二，涉案游戏对涉案作品中独创性表达的使用仅是改变了涉案作品中独创性表达的表现形式，并未形成脱离于涉案作品的新表达。改编权所控制的改编行为是一种将他人作品用于自己作品的行为，但这种使用行为不同于复制行为和借鉴行为。改编行为与复制行为的区别在于，改编是在原作品基础上进行的再创作，改编是对原作品的改变,但这种再创作受制于原作品,改编形成的新作品不是完全独立于原作品的新作品，而是使用了原作品的表达；改编的形式不以作品体裁、类型的变化为要件，既可以在原作品的基础上对作品进行同一文学、艺术形式范畴内的再创作，也可以采用不同的文学、艺术形式进行再创作，只要在利用原作品表达的基础上，创作出不同原作品的新作品，且这种改动体现了改编者的独创性，均属于改编行为。改编行为与借鉴行为的区别在于，借鉴者创作的新作品是在借鉴原作中的主题、情感、构思等归于“思想”内容的基础上进行自己的独创性表达，该表达不同于或脱离于被借鉴作品中的具体表达。如前文所述，涉案游戏对于涉案作品中人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体创作要素的使用，是以卡牌游戏这一新的表现形式进行再现，且由此所表现的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与涉案作品中的选择、安排、设计并不存在实质性差别，并未形成脱离于涉案作品中独创性表达的新表达。第三，若对涉案游戏的改编行为不予制止，将导致涉案作品的移动终端游戏改编权及相关权益难以实现。作品的财产性利益最终需要通过市场交易来实现。对于武侠小说的游戏改编而言，以小说人物为中心的武功、配饰、阵法、场景及其相互关系设计等内容是体现作者选择、安排和设计的核心创作元素。涉案游戏对涉案作品的具体创作要素进行了截取式、组合式的使用，能够使涉案游戏相关用户通过游戏卡牌的形式部分获得欣赏涉案作品的体验，若对该行为不予制止，则完美世界公司及明河社所获得的有关涉案作品移动终端游戏改编权授权及相关权益将难以实现。综上所述，涉案游戏构成对涉案作品的改编，火谷网未经许可改编涉案作品，构成对明河社和完美世界公司享有的涉案作品移动终端游戏软件改编权的侵犯。一审法院的相关认定，与本案事实及法律规定不符，本院予以纠正。火谷网作为涉案游戏的开发者，与昆仑乐享公司、昆仑万维公司合作运营涉案游戏，三者应共同承担侵权责任。

【案例20：斗罗大陆游戏案】

案号：江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初369号

江苏省高级人民法院（2018）苏民终1164号

判决：《斗罗大陆》小说中的人物角色、魂兽角色、技能方面元素结合人物关系、魂兽关系、故事情节等，反映了作者精心的取舍、选择、安排和设计，体现了作者的艺术品位和风格，吸引了众多读者，因而属于涉案《斗罗大陆》小说独创性的基本表达，应受著作权法所保护。

电子游戏与小说是不同的作品表达方式，判断二者是否构成实质性相似时，不能仅以游戏使用小说文字数量的比重进行判断，应综合判断其是否使用了小说中独创性表达的人物、人物关系、技能、故事情节等元素，并考虑小说中独创性的内容在游戏中所占比重。在判断游戏所使用文字的比重时，可以对游戏资源库文件反编译，以辅助确定游戏是否使用了文字作品中具有独创性的内容。被诉游戏大量使用《斗罗大陆》小说中人物和魂兽名称、人物关系、技能和故事情节等元素，与涉案《斗罗大陆》小说构成实质性相似。